Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2020/3763 K.2021/880

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi.

Sanık ...'ın verilen ceza miktarı itibarıyla yasal koşulları bulunmayan ve süresinden sonra da vaki duruşmalı inceleme talebinin ve yargılama aşamasında davadan haberdar edilen Hazinenin duruşmalara katılmayıp katılma talebinde de bulunmadığı, bu nedenle hükümleri temyiz hakkının olmadığı anlaşıldığından, vekilinin temyiz isteminin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 317 ve 318. maddeleri uyarınca ayrı ayrı REDDİNE, temyiz dilekçelerinin içeriklerine göre incelemenin katılan ...

Bakanlığı vekilinin tüm hükümlere, O yer Cumhuriyet savcısının sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan, sanık ... hakkında nitelikli dolandırıcılık, edimin ifasına fesat karıştırma ve sahtecilik suçlarından, sanık ... hakkında nitelikli dolandırıcılık ve sahtecilik suçlarından verilen beraat hükümleri ile sanık ... hakkında edimin ifasına fesat karıştırma suçundan verilen mahkumiyet hükmüne karşı aleyhe, sanıklardan ... hakkında resmi belgede sahtecilik suçundan verilen mahkumiyet hükmüne karşı ise lehe, sanıklar ..., ..., ... ve ... müdafilerin müvekkilleri hakkında verilen mahkumiyet hükümlerine,

sanıklar ..., Mehmet ..., ... ve ...'nin ise haklarında verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarıyla SINIRLI OLARAK YAPILMASINA karar verildikten sonra gereği düşünüldü: 1-Sanıklardan ..., ..., ... ve ... hakkında irtikap, ..., ..., ... ve ... hakkında resmi belgede sahtecilik, ... ve ... hakkında nitelikli dolandırıcılık, ..., ..., ... ve ... hakkında edimin ifasına fesat karıştırma suçlarından verilen beraat hükümleri ile sanıklar ... ve ... hakkında resmi belgede sahtecilik suçundan verilen düşme hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde.

Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat ve düşme hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen O yer Cumhuriyet savcısının ve katılan ...

Bakanlığı vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA, 2-Sanıklardan ..., ..., ..., ... ... ve ... hakkında edimin ifasına fesat karıştırma, ..., ..., ... ve ... hakkında resmi belgede sahtecilik suçlarından verilen mahkumiyet hükümleri ile ..., ..., ..., ... ve ... hakkında nitelikli dolandırıcılık suçlarından verilen beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise.

Iğdır İl Sağlık Müdürlüğü ve bağlı birimlerinde 12 ay süre boyunca 31 kişilik çalışan ile malzemeli genel temizlik hizmeti alımı ihalesini kazanan firma yetkilisi olan sanıklar ... ve ...'nin sözleşmeye göre 31 kişi çalıştırmaları gerekirken 30 kişi çalıştırarak,

çalıştırmadıkları kişiler adına ücret ve sigorta primi yatırılabilmesi için kişilerin işçi olarak kayıt edilişi, görev yeri dağılımı, aylık çalışma neticesi hak ediş belgesi ve ödeme emri gibi belgeler düzenlenmesini sağlayarak bu kişiler adına ücret ve sigorta primi ödenmesini sağladıkları ve kamu görevlisi olan sanıklar kurum müdürü ..., personel şube müdürü ... ve mali işler müdürü ...'un da kurumda bulundukları görevleri itibarıyla edimin eksik olarak kabul edilmesi, ödeme belgelerinin düzenlenmesi ve onaylanmasını gerçekleştirmek suretiyle atılı suçları işledikleri iddia edilen somut olayda.

Edimin ifasına fesat karıştırma suçunun ihaleye fesat karıştırma suçundan bağımsız bir suç tipi olarak 5237 sayılı TCK’nın 236. maddesinde düzenlendiği, hile olmaksızın mal veya hizmetin ayıplı veya eksik ifasının söz konusu olduğu durumlarda, mal veya hizmetin salt ayıplı veya eksik ifa edilmiş olmasının edimin ifasına fesat karıştırma suçunu oluşturmayacağı, suçun oluşabilmesi için ayıplı veya eksik ifanın ayrıca hileli hareketlerle gizlenmeye çalışılmış olması,

sözleşmenin tarafı olup da mal veya hizmetin alıcısı konumundaki tarafın da zarar görmesinin de gerektiği, maddedeki suç tanımında zarar unsur olarak açıkça belirtilmemiş olmakla birlikte, 6459 sayılı Yasaya ilişkin değişiklik önergesinin gerekçesinde de ihaleye fesat karıştırma suçunun temel şekline ilişkin ceza ile TCK’nın 236. maddesinde düzenlenen ve bir zarar suçu niteliği taşıyan edimin ifasına fesat karıştırma suçunun cezası arasındaki uyumsuzluğu gidermek amacıyla 235. maddenin birinci fıkrasındaki cezaların alt ve üst sınırlarında değişiklik yapıldığının ifade edilmesi karşısında,

zararın suçun unsuru olarak kabul edilmesinin zorunlu olduğu, suçun unsurlarını bilerek ve isteyerek gerçekleştirmesi gereken failin kastının 236. maddenin 2. fıkrasının "e" bendinde düzenlenen hizmet niteliğindeki edimin, ihale kararında veya sözleşmede belirtilen şartlara uygun olarak verilmediğini veya tam olarak verilmediğini bilmeyi, hileli hareketlerle şartlara uygunmuş veya tammış gibi kabul etmeyi istemeyi içermesi gerektiği, dosya kapsamında temizlik işi ile ilgili olarak taahhüt edilen edimin eksik veya ayıplı olarak ifa edildiğine dair iddia ve kabulün bulunmadığı,

buna bağlı olarak da zarar unsurunun mevcut olmadığı nazara alındığında, fiilin, bir kişi gerçekte fiilen çalışmadığı halde çalışıyor gibi gösterilmesinden ibaret kabul edilmesi gerekeceği, bu durumda da suça konu eylemlerin gerçekleştiği Iğdır İl Sağlık Müdürlüğünün gerçek bir yer olup yapılan bildirimlerin Sosyal Güvenlik Kurumu görevlilerinin denetim olanağını ortadan kaldırmamış olması, kurumun kendisine bildirilen işe giriş bildirgelerini denetleme yetkisi ile gerçeği tespit edebilmesinin her zaman mümkün olması,

sigorta primlerini katılan kuruma yatırmış olması halinde, 5510 sayılı Kanunun 89. maddesince primlerin irat kaydedileceği, aynı Kanunun 96. maddesince yapılan sağlık harcamalarının da geri alınacağının düzenlenmiş olması, primlerin yatırılmamış olması halinde de katılan kurumun alacaklarını her zaman tahsil etme imkanının bulunması karşısında, sanıklara yüklenen atılı suçların unsurlarının oluşmadığı anlaşıldığından yüklenen suçlardan beraatlerine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde edimin ifasına fesat karıştırma ve resmi belgede sahtecilik suçlarından mahkumiyetlerine hükmedilmesi,

3 No.lu Sağlık Ocağına santral sistemi alımı ve döşenmesine ilişkin ihaleyi kazanan şirket yetkilisi sanık ...'ın, sözleşmeye aykırı ürün teslimi yaparak edimin ifasına fesat karıştırdığından bahisle mahkumiyetine karar verilmiş ise de; sanığın sözleşmeye uygun ürünlerin tesliminin yapıldığını, suça konu santral ile ilgili arıza çıktığı için geçici süreyle başka santral kurulduğunu ve arıza giderildikten sonra sözleşmede belirtilen santralin tekrar yerine gönderildiğini savunması,

haklarında ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilen muayene komisyonu üyesi olan tanıkların bu hususu doğrulayan anlatımları ile ayniyat saymanı olan ...'ün de ürünlerin muayene ve kabul komisyonu tarafından içeriği kontrol edildikten sonra kendisi tarafından tam ve eksiksiz olarak teslim alındığını beyan ettiği, tüm dosya kapsamında savunmasının aksine sanığın ürünleri eksik teslim ettiğine dair delil bulunmadığı anlaşıldığından, atılı suçtan beraati yerine yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi, Kabule göre de;

a-Suçun hukuki konusu ve maddi unsuru nazara alındığında, yargılama konusu olayda hukuki anlamda bütünlük arz eden eylemlerin tek suç oluşturacağı gözetilmeden, eylemler vasıf yönünden ikiye bölünerek dolandırıcılık suçundan beraat, edimin ifasına fesat karıştırma suçundan mahkumiyet hükümleri kurularak hükmün karıştırılması, b-Sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında edimin ifasına fesat karıştırma suçundan açılan kamu davasında;

suça konu edimin hizmet niteliğinde olması nedeniyle sanıkların eylemlerinin TCK'nın 236/2-e maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, ancak 5237 sayılı TCK'nın 236. maddesinde edimin ifasına fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığından, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde.

2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri ile edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri, “c”, “d” ve “e” bentlerinde ise edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri suçun faili olabileceğinden, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği,

5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve edimin ifası sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen edimin ifasına fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri göz önüne alındığında, kamu görevlisi olan sanıklar ..., ... ve ...'un eylemlerine kamu görevlisi olmayan sanıklar ... ve ...'ın azmettiren veya yardım eden sıfatıyla iştirak edebilecekleri gözetilmeden, suçun asli faili kabul edilerek yazılı şekilde hükümler kurulması,

c-Sanık ...'nin Iğdır Sulh Ceza Mahkemesinin 09/07/2009 tarihinde kesinleşen 2009/148 Esas, 2009/488 sayılı Kararı uyarınca tekerrüre esas sabıkasının bulunduğu gözetilmemiş ise de; anılan kararda mahkumiyete konu tehdit suçunun hükümden sonra 02/12/2016 tarihli ve 29906 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 34. maddesiyle 5271 sayılı CMK'nın 253/1. maddesinde yapılan değişiklikle uzlaşma kapsamına alınması karşısında,

bu karara ilişkin uyarlama yargılaması yapılıp yapılmadığının araştırılarak sonucuna göre sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı hususunda değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması, d-Suçu 5237 sayılı Yasanın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanıklar ..., ... ve ... haklarında aynı Yasanın 53/5. maddesi uyarınca hak yoksunluğuna hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, e-Mahkumiyet hükümleri yönünden.

TCK'nın 53/1. maddesinin Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı doğrultusunda uygulanması lüzumu, f-Mahkumiyet hükümleri kurulan sanıklar açısından; kamu davasında kendisini vekille temsil ettiren katılan bakanlık lehine hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin nazara alınmaması, Kanuna aykırı, katılan ...