Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2020/5601 K.2023/7752

2) 19/01/2017 tarihli ek Karar ile; sanık ... müdafiinin temyiz isteminin reddi.

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

Askerlikten kısmen kurtulmak için hile yapma ve ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçlarından doğrudan zarar görmesi söz konusu olmayan, bu nedenle bahse konu suçlardan kurulan hükümleri temyiz etme hakkı bulunmayan Milli Savunma Bakanlığının bu suçlardan kurulan hükümlere yönelik vekili aracılığıyla yapmış olduğu temyiz isteminin 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 317. maddesi uyarınca REDDİNE, sanık ... müdafiinin temyiz isteminin (Kapatılan) Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askeri Mahkemesi tarafından süresinden sonra verildiğinden bahisle 19/01/2017 tarihli ek Karar ile reddedildiği,

müdafii tarafından yasal süresinde verilen dilekçe ile bu karara itiraz edildiği, sanık ...’ın yokluğunda verilen hükmü yasal süresi içerisinde 29/03/2016 tarihinde temyiz ettiği gözetildiğinde müdafii tarafından verilen temyiz dilekçesinin ek temyiz dilekçesi mahiyetinde bulunduğu ve süresinde kabul edilmesi gerektiği anlaşıldığından temyiz isteminin reddine dair 19/01/2017 tarihli ek Kararın KALDIRILMASINA, ve sanık ... hakkında kurulan mahkumiyet hükmü yönünden de esasın incelenmesine,

temyiz dilekçelerinin içeriklerine göre incelemenin sanık ... ile sanık ... ve müdafiinin mahkumiyet, Askeri savcının ise beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazları ile sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanık ... hakkında ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan verilen beraat hükmüne yönelik temyiz incelemesinde;

Sanığın üzerine atılı ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunun 5237 sayılı TCK'nın 257/2. maddesinde öngörülen cezasının üst sınırı itibarıyla aynı Kanun'un 66/1-e maddesine göre 8 yıllık asli dava zamanaşımı süresine tabi olduğu, zamanaşımını kesen son işlem olan 03/02/2014 tarihli sorgu ile inceleme günü arasında bu sürenin gerçekleştiği, zamanaşımını kesen başkaca bir sebebin de bulunmadığı anlaşıldığından hükmün 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 322/1 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri gereğince sanık hakkında açılan kamu davasının zamanaşımı nedeniyle DÜŞMESİNE,

Sanıklar ..., ... ve ... hakkında askerlikten kısmen kurtulmak için hile yapma suçundan verilen beraat ile sanık ... hakkında rüşvet alma, sanık ... hakkında ise rüşvet verme suçlarından verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz incelemesinde ise;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre mahkumiyet hükümleri yönünden sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Suç tarihinde Çanakkale Boğaz Komutanlığı 2. Güvenlik Bölük Komutanlığında bölük astsubayı olan sanık ...’in aynı bölükte er olarak görev yapan ve izin sebebiyle memleketine gidecek olan sanık ...’a 8.500 TL vermesi halinde kalan askerlik hizmetini yapmayacağını söylediği, ...’ın başlangıçta bu teklifi ciddiye almadığı, yine aynı yerde er olan sanık ...’in teklifi kabul etmesi için ...’ı ikna etmeye çalıştığı ve telkinlerde bulunduğu, akabinde izin dönüşü ...’ın ... ile anlaşarak yanında getirdiği 5.000 TL parayı birlik dışında elden verdiği,

kalan miktarın ise gerek ... gerekse abisi ... tarafından ...’in amcası ...’e ait olan ancak banka kartı ... tarafından kullanılan hesaba yatırıldığı, elden ödeme yapıldıktan kısa süre sonra ...’in sahte hastane sevk belgesi ile ...’ı birlik dışına çıkardığı, bundan sonra bölükte yapılan yoklamalarda ise değişik zamanlarda hastanede veya raporlu olarak gösterdiği, bir müddet sonra da mevcutlardan çıkararak yoklamadan düşürdüğü, askerlik süresinin bitimi sonrası son olarak sahte terhis belgesi tanzim edip bağlı bulunduğu askerlik şubesine gönderdiği,

böylece ...’ın yapması gereken 6 ay 21 günlük askeri hizmetini yapmadığı iddia ve oluşa uygun olarak kabul edilen somut olayda, sanıklar ..., ... ve ... hakkında askerlikten kısmen kurtulmak için hile yapma suçundan beraat kararları verilmiş ise de;

1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 81. maddesinde “Askerlik çağına girenlerden askerlikten büsbütün veya kısmen kurtulmak kasdile ismini değiştirenler, başkasını kendi yerine tabib muayenesine veya askere gönderenler, başkasının hüviyet cüzdanını veya askeri vesikasını kullananlar, askerlik işlerinde sahte şehadetname veya evrak kullanan yahut her ne suretle olursa olsun hile ve desise yapanlarla kıt'aya veya bir müesseseye intisab ettikten sonra kendisinin yapmağa mecbur olduğu hizmetten büsbütün veya kısmen kurtulmak kasdile hile yapanlar on seneye kadar ağır hapis cezası ile cezalandırılırlar” hükmüne yer verildiği,

söz konusu hükümde taraflar arasında yapmamaları gereken bir işin yapılması karşılığı anlaşmaya varılarak menfaat temin edilmesinin suçun unsurları arasında sayılmadığı, menfaatin temininin hile unsuru içerisinde de değerlendirilemeyeceği, dolayısıyla askerlikten kısmen kurtulmak için hile yapma eylemi ile bunun gerçekleştirilmesi için görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması karşılığı kamu görevlisine yarar sağlanmasının (rüşvet) iki ayrı fiil olduğu,

sonuç olarak oluşa uygun olarak kabul edilen somut olayda biri Askeri Ceza Kanunu’nda diğeri ise Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenen ve unsurları itibarıyla farklı olan her iki suçun da oluştuğu gözetilip faillik ve iştirak hükümleri de karar yerinde gerekçeleriyle tartışılıp açıklanarak sanıklar hakkında askerlikten kısmen kurtulmak için hile yapma suçundan ayrıca mahkumiyet kararları verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme sonucu suçun unsurlarının oluşmadığının kabulüyle beraat hükümleri kurulması,

5237 sayılı TCK’nın 61 inci maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken söz konusu maddenin birinci fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlarla aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin birinci fıkrasındaki "Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur" şeklindeki yasal düzenlemeler ile dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar birlikte ve isabetle değerlendirilip, denetime olanak verecek şekilde ve somut gerekçeler de gösterilmek suretiyle ilgili kanun maddesindeki cezanın alt ve üst sınırları arasında takdir hakkının kullanılması,

temel cezanın hak ve nesafete uygun bir şekilde tayin edilmesi gerekirken, belirtilen ilkelere aykırı olarak sanık ... hakkında temel ceza belirlenirken “eylemiyle askeri disiplini ağır şekilde ihlal etmesi” şeklindeki yasal olmayan gerekçeyle teşdit uygulanıp fazla ceza tayini, bu gerekçe karşısında sanık ...’ın ise aynı eylemi için ağırlaştırıcı neden bulunmadığı kabul edilerek temel cezanın alt sınırdan belirlenmesi sonucu hükümler arasında çelişkiye düşülmesi,

Sanık ...’ın bağlı bulunduğu askerlik şubesine gönderilen terhis belgesi üzerindeki terhis tarihi ile gerçekte terhis edilmesi gereken tarih arasındaki farklılık nedeniyle belgenin iadesi sonrası Çanakkale Boğaz Komutanlığı tarafından yapılan araştırma sonucu askerlikten kısmen kurtulmak için hile yapma suçuna konu olaylar ortaya çıkarılmış ve bu suçtan soruşturma işlemlerine başlanılmış olup bu aşamada henüz rüşvet anlaşmasının resmi makamlarca öğrenilmemiş olması, bu hususun sanık ...’ın ifadesi sonucunda araştırılıp tespit edilmesi karşısında, bu sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının karar yerinde tartışılmaması,