Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2020/6673 K.2023/2424

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

İçişleri Bakanlığının sanıklara yüklenen tüm suçlardan, ...nun ise 2863 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan doğrudan zarar görmedikleri, bu itibarla davaya katılmalarına yasal olanak bulunmadığından, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken CMUK'un 317. maddesine göre vekillerinin temyiz taleplerinin ayrı ayrı REDDİNE, CMK'nın 260/1. maddesine göre edimin ifasına fesat karıştırma suçundan katılan sıfatını alabilecek surette zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükümlerin vekili tarafından 7417 sayılı Kanun'un yürürlük tarihi olan 05/07/2022 tarihinden önce temyiz edilmesi karşısında,

3628 sayılı Yasa'nın değişiklik öncesindeki 18/2. madde ve fıkra hükmü uyarınca başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazandığı gözetilerek, incelemenin başvurularının kapsamına göre katılanlardan Hazine ve ...vekillerinin edimin ifasına fesat karıştırma, Kültür ve Turizm Bakanlığı vekilinin tüm beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarıyla sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanıklar hakkında 2863 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan verilen beraat hükümlerine ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Sanıklar hakkındaki 2863 sayılı Kanun'a muhalefet suçunun ilgili Kanun'un 65. maddesinde öngörülen cezasının üst sınırı itibarıyla 5237 sayılı TCK'nın 66/1-e maddesinde yazılı 8 yıllık asli dava zamanaşımı süresine tabi olduğu, zamanaşımını kesen son işlem olan 18/07/2013 tarihli sorgu ile inceleme günü arasında bu sürenin gerçekleştiği anlaşıldığından, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilmek suretiyle CMUK'un 321. maddesi uyarınca hükümlerin BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun'un 322/1 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri gereğince bahse konu suçtan sanıklar hakkında açılan kamu davalarının zamanaşımı nedeniyle ayrı ayrı DÜŞMESİNE,

Sanıklar hakkında edimin ifasına fesat karıştırma suçundan verilen beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

Sanıklardan ...'ın ... Mim. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. yetkilisi, ...'in aynı şirketin çalışanı olduğu, Türkiye ... T.A.O. tarafından düzenlenen 21/02/2007 tarihli ihale ve 26/02/2007 tarihli sözleşme ile ... ( ... ) onarımı işini üstlendikleri, ...'nın aynı iş için müşavirlik hizmeti alınan ... Mim. Müh. Müş. Hiz. Ltd. Şti'nin yetkilisi olduğu, bahse konu işin ediminin ifası sürecinde 841.224,07 TL fazla ödeme yapılmasına sebebiyet vererek edimin ifasına fesat karıştırma suçunu işledikleri iddiasıyla açılan kamu davasında;

Sanıkların tüm aşamalarda suçlamayı reddederek eksik ve hatalı iş yapılmadığını, yapılan imalatların sözleşmeye aykırı olmadığını, bu nedenle fazla ödeme yapılmadığını savunmaları, mahallinde keşif icrası ile alınan 20/03/2015 tarihli bilirkişi heyet raporunda yüklenicinin 18.523,79 TL alacaklı olduğu yönünde görüş bildirildiği ayrıca kovuşturma evresinde alınan 11/12/2015 tarihli bilirkişi heyet raporunda, teftiş aşamasında belirlenen zararın yaklaşık maliyet esas alınarak belirlendiği,

yaklaşık maliyet esas alınarak fazla ödeme çıkartılamayacağı, edimin ifasına fesat karıştırma niteliğinde bir eylem bulunmadığı yönünde görüş bildirilmesi karşısında; maddi gerçeğin hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya çıkartılması açısından, suça konu ihale ve ediminin ifası sürecine ilişkin evrakın eksiksiz olarak temini, Başbakanlık Teftiş Kurulu Başkanlığının 31/12/2010 tarihli,

42/10-49 sayılı soruşturma raporu ve ekleri ile delil tespitine ilişkin Bilecik Sulh Hukuk Mahkemesinin 2010/32 Esas sayılı dosyasının onaylı birer suretinin dosya arasına getirtilmesi sonrasında dosyanın Sayıştay emekli uzman denetçilerinden oluşturulacak yeni bir bilirkişi heyetine tevdi edilerek,

sözleşme ve ekleri detaylıca incelenerek edimin sözleşme hükümlerine uygun şekilde ifa edilip edilmediğinin, yüklenicinin sözleşme ile eki ihale dokümanlarına göre projeye uygun yaptığı işlerle varsa proje harici işlerin belirlenmesinden, keza yapılan işin toplam maliyetini, yapımını üstlendiği halde hiç yapmadığı ya da eksik yaptığı ve proje harici fazladan yapılan işler olup olmadığını, fazla imalat yapılmış olması halinde yapılan işin gereği olarak yapılması gerekip gerekmediğini, tüm sözleşme bedelinin ödenip ödenmediğini,

fazla ödeme yapılıp yapılmadığını tespit eden önceki raporlar arasındaki çelişkiyi de giderir nitelikte bilirkişi raporu alınmasından sonra,

Kamu davasına konu edimin yapım ihalelerine ilişkin olması nedeniyle sanıkların eylemlerinin 5237 sayılı TCK'nın 236/2-d maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, ancak.

TCK'nın 236. maddesinde edimin ifasına fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasa'nın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığından, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde.

2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri ile edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri, “c”, “d” ve “e” bentlerinde ise edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri suçun faili olabileceğinden, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiğinden,

TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve edimin ifası sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen edimin ifasına fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri nazara alınarak; işin kesin kabulünün yapılıp yapılmadığının, kesin kabulün yapılmış olması halinde kesin kabul komisyonunda görev alan kişiler hakkında kamu davası açılıp açılmadığının araştırılması, dava açıldığının tespiti ve mümkün olması halinde davaların birleştirilmesi,

kesinleşmesi veya birleştirme olanağının ortadan kalkması durumunda ise aslı veya onaylı bir sureti bu dosya arasına konularak delillerin birlikte değerlendirilmesi, dava açılmadığının anlaşılması halinde ise faili bulunmayan suça şerikliğin mümkün olmadığı nazara alınmak suretiyle suç vasfının ve sanıkların hukuki durumlarının ayrı ayrı takdir ve tayini gerekirken eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirmeler sonucu yazılı şekilde hükümler kurulması,