Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2020/6726 K.2021/2849

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi.

Sanığın tayin olunan ceza miktarı itibarıyla yasal koşulları bulunmayan süresinden sonra da vaki duruşmalı inceleme isteminin CMUK'un 318. maddesi gereğince REDDİNE, suçtan zarar gören Antalya Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı vekilinin 03/01/2014 havale tarihli dilekçesinin yalnızca katılma istemine yönelik olduğu ve temyiz iradesi içermediği nazara alınarak incelemenin katılan, sanık ve müdafi ile O yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazlarıyla sınırlı ve duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü: Suç tarihinde Antalya Büyükşehir Belediyesinde zabıta komiseri olarak görev yapan sanığın,

dondurma tezgahı açmak isteyen katılandan para istediği, vermediği takdirde tezgahı kaldırtacağını söyleyerek menfaat temin ettiği ve bu suretle icbar suretiyle irtikap suçunu işlediği kabul edilerek mahkumiyetine karar verilmiş ise de;

teknik araçlarla izlemenin düzenlendiği TCK'nin 140. maddesinde sayılan katalog suçlardan birinin işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi halinde, şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetlerinin ve iş yerinin teknik araçlarla izlenebileceğinin, ses veya görüntü kaydı alınabileceğinin hükme bağlandığı ve bu kararın hakim, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından verileceği, Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kararların da yirmi dört saat içinde hakim onayına sunulacağının belirtildiği,

somut olayda ise katılan tarafından kayda alınan görüntü ve konuşmaların yasayla düzenlenen usul ve esaslara uyulmadan elde edildiği, yetkisiz kişilerce elde edilen bu kayıt ve bulguların bir suça ilişkin de olsa hukuka aykırı delil niteliği taşıdığı,

Anayasa'nın 38. maddesindeki “kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez”, CMK'nin 206/2-a bendindeki “delil kanuna aykırı olarak elde edilmişse reddolunur” ve aynı Kanun'un 217/2. maddesindeki “yüklenen suç hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilir” hükümleri nazara alındığında, hukuka aykırı olarak elde edilmiş ses ve görüntü kayıtlarının soruşturma veya kovuşturma sırasında kullanılamayacağı, mahkumiyet hükmüne ispat aracı olamayacağı,

diğer taraftan katılan tarafından ses ve görüntü kayıtlarının kendi beyanına göre sanığa bir süre para verdikten sonra tekrar para istemesi halinde elinde bulunması için alındığının anlaşıldığı, dolayısıyla mağdurun yetkili makamlara başvurma imkanının olduğu ve bunun zorunlu bulunduğunu bildiği veya bilmesi gerektiği halde buna aykırı şekilde bizzat katılanın elde ettiği ses ve görüntü kayıtlarının hukuka uygun kanıt olarak kabulünün mümkün olmadığı,

kaldı ki bahse konu kayıtların ani gelişen ve bir daha elde edilme imkanı bulunmayan kanıt niteliğinde de sayılamayacağı, hukuka aykırı delil niteliğindeki söz konusu kayıtlar dışlandığında, katılan ...'ın gerçekleştiği iddia edilen olaydan uzun bir süre sonra şikayetçi olması ve tanıklar ... ile ...'un beyanlarının sanık savunmaları ile uyumlu olması karşısında, katılanın soyut iddiası dışında sanığın istikrarlı savunmasının aksine mahkumiyetine yeterli her türlü kuşkudan uzak,

somut ve yasal delil de elde edilemediğinden yüklenen suçtan beraatine karar verilmesi yerine yanılgılı değerlendirme ve yetersiz gerekçelerle yazılı şekilde mahkumiyetine hükmolunması, Kabule göre de.

Katılanın ekonomik durumunun araştırılmasından sonra irtikap edildiği kabul edilen 2.500,00 TL yönünden TCK'nin 250/4. maddesinin uygulanma olanağının bulunup bulunmadığının karar yerinde değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, Antalya Büyükşehir Belediyesinin katılma istemi hususunda bir karar verilmesi lüzumu, Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal Kararının 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nin 53/1. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Yüklenen suçu TCK'nin 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanık hakkında aynı Yasa'nın 53/5. maddesi uyarınca "cezasının infazından sonra işlemek üzere 2 yıl 6 ay süre ile 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kullanmasının yasaklanmasına" karar verilmesi yerine, sadece "kamu görevinden yasaklanmasına" şeklinde sınırlı uygulama yapılması,