Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2021/13224 K.2023/7449

B) İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Ceza Dairesinin 30.03.2021 tarihli ve 2020/1411 Esas, 2021/819 sayılı Kararı ile; istinaf başvurusunun esastan reddi.

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun (1136 sayılı Kanun) 59 uncu maddesinin son fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrasınca temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrasına istinaden temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereğince temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Beyoğlu Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 05.07.2011 tarihli ve 2011/18189 Soruşturma, 2011/9919 Esas, 2011/555 numaralı İddianameyle sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan son soruşturmanın açılmasına karar verilmesi talep olunmuştur.

2. ... 14. Ağır Ceza Mahkemesinin, 21.03.2012 tarihli ve 2011/414 Esas, 2012/68 sayılı Kararı ile sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 257 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca yargılanmak üzere son soruşturmanın İstanbul Ağır Ceza Mahkemesinde açılıp yapılmasına karar verilmiştir.

3. İstanbul 6. Ağır Ceza Mahkemesinin, 03.07.2020 tarihli ve 2012/264 Esas, 2020/155 sayılı Kararı ile sanık hakkında her iki katılana yönelik görevi kötüye kullanma suçundan, 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ayrı ayrı olmak üzere iki kez beraat kararı verilmiştir.

4. Katılanlar vekilinin ve O yer Cumhuriyet savcısının istinaf talebi üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Ceza Dairesinin, 30.03.2021 tarihli ve 2020/1411 Esas, 2021/819 sayılı Kararı ile; istinaf başvurusunun esastan reddine hükmedilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Katılanlar vekili 20.04.2021 tarihli dilekçesi ile; sanığın savunmalarının suçtan kurtulmaya yönelik ve vekalet görevini üstlendiği dava konusu dosyalarda görevini yerine getirmediğinin sabit olduğu, eylemlerinin sübut bulduğu, eylemine uyan görevi kötüye kullanma suçunun maddi ve manevi unsurlarının oluşması karşısında hakkında mahkumiyet kararı verilmesi gerekirken eksik inceleme ile beraatine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu nedenleriyle hükümleri temyiz etmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Suç tarihinde İstanbul Barosuna kayıtlı serbest avukat olan sanığın;

Alacaklısı .... Petrolcülük Şirketi olan 11.000 TL meblağlı çeki tahsil etmek üzere vekaletname ile söz konusu şirketin vekilliğini üstlendiği halde uzun süre şirkete bilgi vermediği, tahsilat yapmasına rağmen tahsilatı uhdesinde tuttuğu iddia edilerek görevi kötüye kullanma suçundan cezalandırılması için hakkında son soruşturmanın açılmasına karar verilmiş ise de; ilgili icra dosyasının incelenmesinde sanığın tahsilat yaptığına ilişkin yeterli delil olmadığı ve tahsilatın gerçekleştiğine ilişkin yeterli vicdani kanaatin oluşmadığı,

Alacaklısı .... Turizm Şirketi olan her biri 11.500 TL olan iki adet çeki tahsil etmek üzere katılan şirketin vekilliğini üstlendiği ve masraf olarak 3.500 TL aldığı, çek bedellerini tahsil ettiği halde katılana sadece 10.500 TL verdiği ve kalan meblağı uhdesinde tuttuğu iddia edilerek görevi kötüye kullanma suçundan son soruşturmanın açılmasına karar verilmiş ise de; ilgili icra dosyasının incelenmesinde sanığın tahsilat yaptığına ilişkin yeterli delil olmadığı, katılan ve sanık tarafından haricen 10.500 TL'nin tahsil edilip katılana verildiği beyan edilse de geri kalan meblağın tahsil edildiğine ilişkin tahsilat makbuzunun dosya içerisinde bulunmaması ve tahsilatın gerçekleştiğine ilişkin yeterli vicdani kanaat oluşmaması,

Gerekçeleriyle sanığın atılı suçtan mağdur sayısınca olmak üzere iki kez beraatine karar verildiği anlaşılmıştır.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Hükümlerin katılanlar vekili ile O yer Cumhuriyet savcısı tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince; İlk Derece Mahkemesince verilen kararda usule ve esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı, delillerde ve işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığı, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğu belirtilerek istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği görülmüştür.

IV. GEREKÇE

İstanbul Barosuna kayıtlı avukat olan sanığın, alacaklısı katılan ...'a ait ....

Dış Ticaret Limited Şirketi, keşidecisi ... olan 11.000 TL meblağlı çekin tahsili için katılan ile anlaştığı, söz konusu şirket ile sanık arasında vekalet ilişkisinin kurulduğu, bu ilişki uyarınca icra takibi yapan sanığın katılana vekalet ilişkisi gereğince yeterli bilgilendirme yapmadığı, çek bedellerini tahsil ettiğini katılana bildirmesine rağmen yaptığı tahsilatı uhdesinde tuttuğu, yine alacaklısı katılan ...'ya ait .... Ticaret Limited Şirketi, keşidecisi ....

Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi olan 11.500 TL meblağlı iki adet çekin tahsili için katılan ile anlaştığı, söz konusu şirket ile sanık arasında vekalet ilişkisinin kurulduğu, masraf olarak 3.500 TL aldığı halde sanığın yeterli bilgilendirme yapmadığı, çek bedellerini tahsil etmesine rağmen katılana sadece yaptığı tahsilatın bir kısmını verdiği, kalan meblağı uhdesinde tuttuğu iddiasıyla açılan kamu davasında; ilk derece mahkemesince verilen beraat hükümlerine yönelik istinaf başvurusu esastan reddedilmiş ise de;

Maddi gerçeğin hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespiti bakımından söz konusu çeklerin keşidecisi olan ... ve .... Limited Şirketinin imza yetkilisi olan ... ile icra kefili olan ... adlı şahısların açık kimlik bilgilerinin titizlikle araştırılıp tespitinden sonra tanık sıfatıyla ifadelerine başvurularak haricen ödemede bulunup bulunmadıklarının öğrenilmesi,

ödemede bulunduklarını bildirmeleri halinde buna ilişkin herhangi bir bilgi veya belgelerinin olup olmadığının sorularak varsa aslı veya onaylı birer suretinin dosya içerisine alınması ayrıca sanığın suç tarihine ait banka hesap hareketlerinin dosya arasına celp edilmesi keza sanığa isnat edilen eylemlerin sübutu halinde Dairemizce de benimsenen Ceza Genel Kurulunun 17.06.2021 tarihli ve 2021/5-43 Esas, 2021/287 sayılı Kararında da açıklandığı üzere; sanık ile katılanlar arasındaki vekalet ilişkisinde kamu otoritesi ve kamu gücünün kullanılmadığı,

söz konusu paraların teslim edilmesinin sanığın avukat olmasının doğal sonucu değil katılanlar tarafından şahsına duyulan güven ilişkisi nedeniyle verilen ahzu kabz yetkisi kapsamında gerçekleştirildiği ve buna bağlı olarak da aralarındaki ilişkinin hizmet ilişkisi kapsamında kaldığı gözetildiğinde,

5237 sayılı Kanun'un 155 inci maddesinin ikinci fıkrasında tanımı yapılan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı ve 24.10.2019 tarihinde 30928 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 26 ncı maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun'un 253 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine eklenen alt bentler arasında yer alan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun da uzlaşma kapsamına alındığının anlaşılması karşısında.

5237 sayılı Kanun'un 7 nci maddesinin ikinci fıkrasının ''Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur'' hükmü de gözetilerek, 6763 sayılı Kanun'un 35 inci maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun'un 254 üncü maddesi uyarınca aynı Kanun'un 253 üncü maddesinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra,

sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması nedeniyle beraat hükümlerine yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi hukuka aykırı bulunmuş ve Tebliğname'de yer alan görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR