Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2021/15981 K.2023/6644

2- Konya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin 27.10.2021 tarihli ve 2021/2356 Esas, 2021/2400 sayılı Kararı ile; istinaf başvurusunun esastan reddi

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrasınca temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrasına istinaden temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereğince temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Dosya kapsamına göre uygun görülmeyen duruşmalı inceleme talebinin 5271 sayılı Kanun'un 299 uncu maddesi uyarınca reddine ve incelemenin duruşmasız olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Ermenek Cumhuriyet Başsavcılığının, 04.11.2020 tarihli ve 2020/839 Soruşturma, 2020/390 Esas, 2020/45 numaralı İddianamesiyle sanık hakkında zincirleme şekilde nitelikli zimmet suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 247 nci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları ile 43 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca cezalandırılması, aynı Kanun’un 53 üncü maddesi gereğince hak yoksunluklarına karar verilmesi talebiyle kamu davası açılmıştır.

Ermenek Ağır Ceza Mahkemesinin, 14.09.2021 tarihli ve 2020/75 Esas, 2021/57 sayılı Kararı ile sanık hakkında zincirleme şekilde nitelikli zimmet suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 247 nci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ile 62 nci maddesi uyarınca 20 yıl 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, aynı Kanun'un 53 üncü maddesinin birinci ve beşinci fıkraları uyarınca hak yoksunlukları uygulanmasına, 63 üncü maddesi uyarınca şahsi hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran bütün haller nedeniyle geçirilmiş sürelerin cezasından mahsup edilmesine ve 5271 sayılı Kanun'un 100 üncü maddesi gereğince hükümle beraber tutuklanmasına karar verilmiştir.

Konya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin, 27.10.2021 tarihli ve 2021/2356 Esas, 2021/2400 sayılı Kararı ile sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmüne yönelik sanık müdafiinin vaki istinaf başvurusu üzerine istinaf isteminin esastan reddine ve 5271 sayılı Kanun'un 100 üncü ve 101 inci maddeleri uyarınca tutukluluk halinin devamına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafii, kararın usûl ve yasaya aykırı olduğu, müfettiş ve bilirkişi raporlarındaki incelemenin yalnızca banka hesap ekstreleri üzerinde yapıldığı, çeklerin, belediyenin bütçe emanet kayıtlarının, Sayıştay denetim raporlarının getirtilmediği, belediyenin yaptığı ödemelere ilişkin tüm detayların bilgisayar kayıtlarında olmasına karşın bu kayıtlarda inceleme yapılmadığı, çek sahiplerinin araştırılmadığı, belediyeye iş yapan kişilere yapılan ödemelerin gerçeğe uygun olup olmadığının araştırılmadığı, bu hususta ödeme yapılan kişilerin tanık olarak dinlenilmediği, haksız olarak sanığın uhdesinde bulunduğunun kabul edildiği,

sanığın izinli olduğu günlerde de diğer belediye görevlileri tarafından çek keşide edilerek ödeme yapıldığı, bu ödemelerin dahi sanığın zimmetinde gösterildiği, bazı yıllara ilişkin zamanaşımının gerçekleştiği, 2010 yılı öncesine ilişkin olarak belediyeden hiçbir evrak gelmemesine karşın bu yıllara ilişkin olarak da sanığa ceza verildiği, sanığın ikrar ettiği dönemlere ilişkin suça konu paraları soruşturma başlamadan önce faiziyle birlikte belediyeye ödediği, bu nedenle eyleminin görevi kötüye kullanma veya kullanma zimmeti olarak değerlendirilmesi ve etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması ile,

suça konu paranın sanığın ikrar ettiği miktar kadar olması nedeniyle alt sınırdan hüküm kurulması gerektiği, zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının hatalı olduğu, nitelikli zimmet suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı, tüm deliller toplanmadan eksik incelemeyle hüküm kurulduğu, adil yargılanma hakkının ihlal edildiği, sanığın tutuksuz yargılanması gerektiği sebepleriyle hükmü temyiz etmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İLK DERECE MAHKEMESİNİN KABULÜ

Suç tarihlerinde Ermenek Belediyesi Mali Hizmetler Müdür Vekili olarak görev yapan sanığın, 2005 ilâ 2015 yılları arasında hayali ve aldatıcı gider ödemelerine istinaden, çek veya gönderme emirleriyle, belediyenin Halkbank, Ziraat Bankası ve İş Bankası nezdinde bulunan hesaplarındaki paraların, bir kısmını kendisi çekerek, bir kısmını belediye personeline ve esnaf olarak çalışan ... aracılığıyla çektirip teslim alarak, bir kısmını da farklı hesaplara aktararak toplam 2.815.379,89 Türk lirası (TL) parayı uhdesinde bulundurduğu, bu paradan 525.668,55 TL'yi iade ettiği iddiasıyla açılan kamu davasında, İlk derece mahkemesince;

sanığın iddianamede anlatılan eylemleriyle 2.885.698,21 TL'yi zimmetine geçirdiği, 2014 ve 2015 yıllarına ilişkin zimmet miktarından 507.818,55 TL'lik kısmı iade ettiğinden bahisle atılı suçtan cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

B. BÖLGE ADLİYE MAHKEMİSİNİN KABULÜ

Bölge Adliye Mahkemesince, ilk derece mahkemesinin kabul ettiği olay ve olgularda isabetsizlik görülmemiş, sanık müdafiinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği görülmüştür.

IV. GEREKÇE

Suç tarihlerinde Ermenek Belediyesi Mali Hizmetler Müdür Vekili olarak görev yapan sanığın, 2005 ilâ 2015 yılları arasında, hayali ve aldatıcı gider ödemelerine istinaden, çek veya gönderme emirleriyle, belediyenin Halkbank, Ziraat Bankası ve İş Bankası nezdinde bulunan hesaplarındaki paraların bir kısmını kendisi çekerek, bir kısmını belediye personeline ve esnaf olarak çalışan ... aracılığıyla çektirip teslim alarak, bir kısmını da farklı hesaplara aktararak toplam 2.887.698,21 TL parayı uhdesinde bulundurduğu,

2014 ve 2015 yıllarına ilişkin olarak uhdesinde bulunan paradan bir kısmını iade ettiği, iade sonrası uhdesinde kalan miktarın 2.377.879,66 TL olduğu, sanığın ise sadece 2014 ve 2015 yıllarında 525.815,55 TL'yi uhdesinde bulundurduğunu ikrar ettiği ancak ...

Kontrolörünce düzenlenen rapor ve mahkemece görevlendirilen bilirkişi heyetince düzenlenen rapor nazara alındığında sanığın savunmasına itibar edilmediği ve zincirleme şekilde nitelikli zimmet suçundan cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmakta ise de;

Sanığın 2014 yılı öncesindeki suçlamaları kabul etmemesi ve bu tarihlerde suça konu çeklerin belediyeden alacaklı olan esnaflar adına kesilmiş çekler olduğunu iddia etmesi karşısında, bu yıllara ilişkin olarak çeklerin asılları veya onaylı örneklerinin getirtilerek keşideci ve lehtarlarının kimler olduğunun tespit edilmesi, keza ... Kontrolörlüğü tarafından düzenlenen 62/05 ve 62/06 sayılı tevdi raporları ve eklerinde yer aldığı üzere sanık tarafından bazı kişilerin hesaplarına aktarılan paralarla alakalı olarak hesap sahiplerinin de kim olduklarının araştırılması ve çek lehtarları ile hesaplarına para aktarılan kişilerin tanık sıfatıyla dinlenilerek belediyeden alacakları olup olmadığının sorulması ve bu konuya ilişkin olarak varsa ticari defterler ile muhasebe kayıtlarının getirtilmesi,

Belediyenin "320 bütçe emanetleri hesabı" ve "Ödenecek çekler hesabı"nın işleyiş sisteminin ne şekilde olduğu belediyeden sorularak, bütçe emanetleri listesinin dosyaya getirtilmesi ve alanında uzman bir bilirkişi marifetiyle belediyenin bilgisayar sistemi üzerinde suç tarihlerine ilişkin olarak gerekli incelemenin yaptırılarak belediyenin hangi şahıslara, ne kadar borcu bulunduğu, bütçe hesabından kimlere fatura kesildiği, bu hesaptan önceki dönemlere ilişkin borçların ödenip ödenmediği, suça konu harcamaların bu harcamalara ilişkin olup olmadığının araştırılması,

Suç tarihlerine ilişkin olarak Sayıştay denetim raporlarının temin edilerek suça konu eylemler yönünden inceleme yapılıp yapılmadığı, yapıldıysa anılan rapordaki tespitlerin dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerle örtüşüp örtüşmediğinin tespit edilmesi,

Sanığın, izinli olduğu dönemlerdeki paralardan da kendisinin sorumlu tutulduğuna dair savunması karşısında, sanığın hangi tarihlerde izinli olduğunun ilgili belediyeden sorularak bu dönemlerdeki eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğinin belirlenmesi,

Esnaf olan ... hakkında Ermenek C.Başsavcılığınca 04.11.2020 tarihinde ek kovuşturmaya yer olmadığına dair verilen kararda, ... tarafından belediyeye defalarca iş yapıldığına ve bu işlerin karşılığı olarak belediye tarafından ...'ya ödeme yapıldığına dair faturalar ve ihale evrakının dosyaya getirtildiği,

bu belgelere göre adı geçen ile sanığın iştirak halinde zimmet suçunu işlediğine dair bir delilin bulunmadığından bahisle ... hakkında atılı suçtan kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesine karşın, sanık tarafından ...'ya yapılan ödemeler ve ...'nın çektiği paraların nasıl ve ne şekilde zimmet miktarına dahil edildiğinin anlaşılamaması ve gerekçede de tartışılmaması karşısında, dosyadaki tüm bilgi ve belgelerin ayrıntılı şekilde irdelenip ...'ya ödenen veya ...'nın hesabına aktarılan paraların belediye ile ... arasındaki gerçek bir mal veya hizmet alımına ilişkin olup olmadığının araştırılarak,

bu paraların sanığın uhdesinde bulunup bulunmadığının tereddüde yer bırakmayacak şekilde tespiti,

5237 sayılı Kanun'un 247 nci maddesinde düzenlenen zimmet suçunun oluşması için "kamu görevlisinin veya özel mevzuatları gereği kamu görevlisi gibi cezalandırılabilen kişilerin görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının yararına zimmetine geçirmesi"nin, aynı Kanun'un 157 ve 158 inci maddelerinde düzenlenen dolandırıcılık suçunun oluşması için ise "hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zarararına olarak,

kendisine veya başkasına bir yarar sağlanması"nın gerektiği, bu kapsamda dosyada bazı muhasebe işlem fişleri ve ödeme emirlerinde sanığın düzenleyen, harcama yetkilisi ve muhasebe yetkilisi sıfatıyla imzalarının bulunması karşısında, suça konu çekler ve gönderme emirleri ile bunların dayanağı olan muhasebe işlem fişi veya ödeme emirlerini tek başına düzenleme yetkisinin bulunup bulunmadığının belediyeden sorulup yasal tevdi unsurunun gerçekleşip gerçekleşmediği veya koruma ve gözetimle yükümlü olup olmadığının belirlenmesi,

Sonrasında, ... Kontrolörlüğünce düzenlenen raporlar ile bilirkişi heyetince düzenlenen rapor arasında sanığın uhdesine geçirdiği ve iade ettiği miktarlar arasındaki çelişkiyi de giderecek şekilde dosyanın yeni bir bilirkişi heyetine tevdi edilerek sanığın hangi eylemleriyle, hangi tarihte, ne şekilde ve ne miktarda uhdesine para geçirdiği, sanık tarafından hangi eylemler için ne kadar iade yapıldığının kuşkuya yer bırakmayacak biçimde tespit edilmesinden sonra sanığın hukuki durumunun ve suç vasfının takdir ve tayini gerektiği nazara alınmadan eksik araştırmayla hüküm kurulması nedeniyle mahkumiyet hükmüne yönelik istinaf başvurusun kabulü yerine yazılı şekilde esastan reddine karar verilmesi;

Kabule göre de;

Dairemizce de benimsenen ve ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 24.03.1998 tarihli ve 50/105; 01.06.1999 tarihli ve 137/146; 10.10.2000 tarihli ve 175/193; 23.10.2001 tarihli ve 226/227; 30.05.2006 tarihli ve 173/145 sayılı Kararlarında ve benzer nitelikteki içtihatlarında açıklandığı üzere; 5271 sayılı Kanun'un 225 inci (1412 sayılı Kanun'un 257 nci ve 150 nci) maddesi uyarınca hükmün konusu, duruşmanın neticesine göre iddianamede gösterilen fiilden ibaret olup 04/11/2020 tarihli iddianame ile 2.815.379,89 TL'nin sanık tarafından zimmete geçirildiğinden bahisle kamu davası açılmış olması karşısında bilirkişi raporunda belirtilen zimmet miktarının tamamı ile ilgili olarak ayrı bir dava açılmadan karar verilemeyeceğinin gözetilmemesi,

Yüklenen suçu 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanık hakkında aynı Kanun'un 53 üncü maddesinin beşinci fıkrası gereğince bu bentteki hak ve yetkilerin tamamını kullanmaktan yasaklanması yerine memuriyetten yasaklanmasına karar verilmek suretiyle sınırlı uygulama yapılması,

Hukuka aykırı görülmüştür.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Konya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin, 27.10.2021 tarihli ve 2021/2356 Esas, 2021/2400 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, 18.09.2012 tarihli ve 2012/1-941 Esas, 2012/1780 sayılı Kararında da belirtildiği üzere, temyiz aşamasında geçen sürenin, 5271 sayılı Kanun'un 102 nci maddesinde yazılı azami tutukluluk süresinin hesabında dikkate alınmayacağı, anılan maddede öngörülen tutuklama sürelerindeki sınırların da aşılmadığı anlaşılmış olup, sürdürülen tutuklama tedbirinin orantılı bulunması ve tutuklama tarihine göre sanık müdafiinin tahliye talebinin, oy birliğiyle REDDİNE,