Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2021/5630 K.2021/5494

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

Tayin olunan ceza miktarı itibarıyla yasal koşulları bulunmadığından sanık ... müdafin duruşmalı inceleme talebinin 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 318. maddesi uyarınca REDDİNE, başvurularının kapsamına göre incelemenin katılan Hazine vekilinin sanıklar ... ve ... haklarında ihaleye fesat karıştırma suçundan kurulan beraat hükümlerine ve mahkumiyet hükümleri bakımından ise vekalet ücretine hasren, katılan ... ... vekilinin tüm hükümlere, müdafilerin de sanıklar ..., ..., ... ve ... haklarında ihaleye fesat karıştırma suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarıyla sınırlı ve duruşmasız olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanıklar ... ve ... haklarında ihaleye fesat karıştırma suçundan kurulan beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Bozmaya uyularak gereği yerine getirilmek, delilleri takdir ve gerekçeleri gösterilmek suretiyle kurulan beraat hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen katılanlar vekillerinin temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

Sanıklar ..., ..., ... ve ... haklarında ihaleye fesat karıştırma suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

CMK’nin 138. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenleme ile iletişimin denetlenmesi tedbiri sırasında, yapılan soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olmayan, fakat 135. maddede sayılan suç veya suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delilin elde edilmesi durumunda bu delilin kullanılabileceğinin kabul edilmiş olması, tedbirin uygulanması sonucu elde edilen delillerin 135. maddede sayılan suçlarla sınırlı olmak kaydıyla aynı soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olan suçlar yönüyle kullanılabileceği kabul edilebilir ise de;

suç tarihinde yürürlükte bulunan CMK'nin "Tesadüfen elde edilen deliller" başlıklı 138. maddesinin ikinci fıkrası "Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135’inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir" şeklindeki düzenlemeye uygun şekilde hareket edilmesinin zorunlu olduğu,

telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbiri uygulandığı sırada elde edilen tesadüfi delillerin hukuka uygun kabul edilip kullanılabilmeleri için, bu delilin elde edildiğine ilişkin derhal savcılığa bilgi verilmesi gerektiği, suç tarihi itibarıyla CMK'nin 135. maddesi kapsamında bulunmayan suçlara ilişkin dinleme kayıtlarının aynı Kanun'un 138/2. maddesi gereğince bu suçların delili olarak kullanılamayacağı, ceza muhakemesinde temel hak ve özgürlükleri sınırlayan kurallar ihlal edilerek toplanan delillerin hukuka aykırı sayılması,

kanuna aykırılıktan daha geniş bir içeriğe sahip olan hukuka aykırılık kavramının kapsam ve çerçevesi belirlenirken, gerek pozitif hukuk metinlerine gerekse kişilerin temel hak ve hürriyetlerine ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığının gözetilmesi ve aykırılığın varlığı durumunda "hukuka aykırılığın mevcudiyetinin" kabul edilmesi gerektiği, tesadüfi delil elde edildikten sonra dinlemenin bitirilmesi beklenerek veya dinlemeye devam edilip başka tesadüfi deliller de elde edildikten sonra bilgilendirilme yapıldığı takdirde de tesadüfi delillerin hukuka uygun olduğundan bahsedilemeyeceği,

sanık ... hakkında ... ilinde yapılacak ihalelere fesat karıştırılacağından bahisle ... Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturmadaki iletişimin denetlenmesi sırasında tespit edilen incelemeye konu ... Belediyesi tarafından yapılan ihalelere fesat karıştırıldığına dair görüşmelerin delil olarak kullanıldığı, iletişimin tespitine dayanak mahkeme kararlarının ... ilinde yapılan ihalelere ilişkin olduğu, ...

Sulh Ceza Mahkemesinin yargı alanı dışında işlendiği iddia olunan inceleme konusu ihalelerle ilgili verilmiş bir karar bulunmadığı gibi ayrıca sanıklar ..., ... ve ... haklarında alınmış iletişimin tespitine yönelik bir kararın dahi bulunmadığı nazara alınarak iletişimin tespiti suretiyle elde edilen bu kapsamdaki delillerin kanunda gösterilen hukuka uygun yöntemlerle tespit edilmediğinden suçun sübutunda kanıt olarak kullanılamayacağı dikkate alınıp bunlara dair kayıtlar dışlandıktan sonra diğer deliller birlikte değerlendirilerek hasıl olacak sonuca göre sanıkların hukuki durumlarının belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kabule göre de; TCK'nin 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasa'nın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın “a” ve “b”

bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri, “d” bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği, bu itibarla 5237 sayılı TCK'nin 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan TCK'nin 235/2-d maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alındığında;

ihaleye katılmayan, diğer sanıkları azmettirdiklerine dair delil de bulunmayan sanıklar ... ve ...'in TCK'nin 40/2. maddesi kapsamında ihaleye fesat karıştırma suçuna yardım eden sıfatıyla cezalandırılmaları gerekirken asli fail oldukları kabulüyle haklarında yazılı şekilde uygulama yapılması,

... Belediyesi tarafından 23/01/2006 tarihinde yapılan temizlik işleri ihalesine ilişkin olarak ... Ltd. Şti'nin yetkilisi olan sanık ...'in ve diğer katılımcıların sanık ...'ün yetkilisi olduğu ... Temizlik Ltd. Şti'nin ihaleyi kazanmasını sağlamak için ihale öncesi ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında anlaşma yaptıkları kabulüyle mahkumiyet hükmü kurulmuş ise de.

UYAP sisteminden yapılan sorgulamada sanık ... hakkında benzer nitelikteki eylemleri nedeniyle ihaleye fesat karıştırma suçundan kamu davaları açıldığı anlaşılmakla, tüm mevcut davalar araştırılarak derdest ise birleştirilmesinden, karara çıkmış ve kesinleşmiş ise onaylı ve okunaklı birer suretlerinin dosya arasına alınmasından sonra suç ve iddianame tarihlerine göre eylemler arasında hukuki kesinti oluşup oluşmadığı ile zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının, bu kapsamda en son suç tarihinin de saptanması, zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğinin belirlenmesi halinde, TCK'nin 3 ve 61. maddeleri de gözetilerek,

sanık ...'e TCK'nin 235. maddesi gereğince verilecek cezadan aynı Kanun'un 43. maddesi uyarınca artırım yapıldıktan sonra varsa kesinleşen dava dosyalarından verilen cezanın mahsubu ile oluşursa aradaki fark kadar cezaya hükmedilmesi, hukuki kesintinin gerçekleşmesi halinde ise ayrı ceza verilmesi gerektiğinin nazara alınmaması,