Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2021/7054 K.2023/3653

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Danıştay Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un (6723 sayılı Kanun) 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un (5320 sayılı Kanun) 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesince temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrasınca temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu,

1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereğince temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi uyarınca temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. ... Cumhuriyet Başsavcılığının, 12.06.2015 tarihli ve 2015/59393 Soruşturma, 2015/20419 Esas, 2015/2146 numaralı İddianamesiyle sanık hakkında icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun (1136 sayılı Kanun) 59 uncu maddesi uyarınca kovuşturmanın İstanbul Ağır Ceza Mahkemesinde açılıp yapılmasına karar verilmesi talep edilmiştir.

2. ... 10. Ağır Ceza Mahkemesinin, 20.10.2015 tarihli ve 2015/313 Esas, 2015/278 sayılı Kararı ile sanık hakkında icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 257 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca yargılamasının yapılması ve delillerin takdiri için kovuşturmanın İstanbul Nöbetçi Ağır Ceza Mahkemesinde açılıp yapılmasına karar verilmiştir.

3. İstanbul 17. Ağır Ceza Mahkemesinin, 15.03.2016 tarihli ve 2015/405 Esas, 2016/77 sayılı Kararı ile sanığın zincirleme olarak icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 257 nci maddesinin birinci fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesi, 50 nci maddesi ve 52 nci maddesi uyarınca 6 ay 7 gün hapis cezası karşılığı 9.350,00 Türk Lirası adli para cezası ile cezalandırılmasına hükmolunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılan Vekilinin Temyiz Sebepleri

Sanık hakkında hükmolunan hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesinin yerinde olmadığı, sanığın eylemleri nedeniyle oluşan maddi zararı yönünden mahkemece katılanın dava hakkının saklı olduğunun hüküm altına alınmamasının hatalı olduğu gerekçeleriyle hükmü temyiz etmiştir.

B. Sanığın Temyiz Sebepleri

Protokolde imzasının bulunmadığı, ilgili belgenin getirtilip imza incelemesi yapılması hususunun mahkemece göz ardı edildiği, protokolün geçerli olduğu varsayılsa bile, taksitlerden birinin zamanında ödenmemesi halinde anılan protokolün geriye dönük olarak hükümsüz sayılacağının yazılı olduğu, hükümsüz bir protokolden feragatin söz konusu olamayacağı, dolayısıyla zararın söz konusu olmadığı, icra dosyası incelendiğinde alacaktan bir feragatin olmadığı, feragat iddiasıyla ilgili icra dairesine bir başvuru ya da açılan bir davanın bulunmadığı,

teknik bilgi gerektiren bu hususta bilirkişi raporu aldırılması gerektiği, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına engel bir durumun söz konusu olmadığı, kanun maddelerinin yanlış uygulandığı, vekaletnamede feragat, sulh ve haciz koyup kaldırma yetkisinin bulunduğu, haczin baki kalarak henüz infaz edilmemiş bir seferden men talimatını kaldırıp borçluyla görüşüp anlaşamayınca yeniden seferden men talimatı verilmesinde bir mahzurun bulunmadığı, her işlem için katılandan talimat alamayacağı sebepleriyle hükmü temyiz etmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

Suç tarihinde İstanbul Barosuna kayıtlı avukat olan sanığın, alacaklı (katılan) vekili sıfatıyla, borçlu şirket hakkında İstanbul 23. İcra Müdürlüğünün 2012/15751 Esas sayılı dosyası üzerinden yürüttüğü takip sırasında, müvekkilinin bilgi ve muvafakati olmadığı hâlde, takibe konu 45.000,00 Türk Lirası alacağın, 22.000,00 Türk Lirasından vazgeçerek 23.000,00 Türk Lirası bedel üzerinden borçlu şirketi 07.01.2013 tarihinde ibra ettiği ve borçlu şirkete ait gemiler üzerinde bulunan seferden men yasağını müvekkilinin bilgi ve talimatı olmadan 14.01.2013 tarihinde kaldırtmak suretiyle alacağın tahsilini güçleştirdiği,

böylece katılanın mağduriyetine sebebiyet verdiği iddiasıyla açılan kamu davasında; iddiaların sübut bulduğu, zincirleme icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçunun maddi ve manevi unsurlarının oluştuğu kabul edilerek sanığın atılı suçtan cezalandırılmasına karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Sanık tarafından, alacaklı (katılan) vekili sıfatıyla borçlu şirket hakkında yürütülen icra takibi sırasında, katılanın rızası olmadan, borçlu şirketin vekili ile sanığın aralarında 07.01.2013 tarihinde "Protokol ve İbraname" isimli belgeyi düzenledikleri ve bu belgeye istinaden alacaklarının bir kısmından feragat edilerek katılanın mağduriyetine sebebiyet verildiği kabul edilmişse de; sanığın aşamalardaki ısrarlı savunmalarında anılan belgeyi imzalamadığını beyan etmesi ve temyiz dilekçesi ekinde sunduğu, ...

5. Tüketici Mahkemesinin 2016/1482 Esas numaralı dosyasına borçlu şirket vekili tarafından ibraz edildiği belirtilen 19.10.2017 tarihli yazı içeriğinde, şirket kayıtlarında "Protokol ve İbraname" isimli belgeye rastlanmadığının belirtilmesi karşısında, ...

5. Tüketici Mahkemesinin 2016/1482 Esas numaralı dosyasının getirtilip incelenmesi, "Protokol ve İbraname" isimli belgede imzası bulunduğu belirtilen borçlu vekilinin tanık olarak dinlenilmesi, İstanbul 23. İcra Müdürlüğünün 2012/15751 Esas sayılı dosyasına anılan belgenin sonradan ibraz edilip edilmediğinin araştırılması ve borçlu şirketten söz konusu belge aslının talep edilerek mevcut olması durumunda dosya arasına alınması ve böyle bir belgenin düzenlenip düzenlenmediğinin hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespit edilmesinden ve belgede sanığa atfen atılan imzanın sanığın eli ürünü olup olmadığı hususunda grafolojik rapor

alınmasından sonra, sanığın hukuki durumunun takdir ve tayin edilmesi gerektiği gözetilmeden eksik araştırmayla yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

Sanığın, alacaklı (katılan) vekili sıfatıyla borçlu şirket hakkında İstanbul 23. İcra Müdürlüğünün 2012/15751 Esas sayılı dosyası üzerinden yürüttüğü icra takibi sırasında, katılanın bilgisi ve talimatı olmadan, takibe konu olan alacağın bir kısmı yönünden borçluyu ibra etmesi ve borçluya ait gemiler üzerinde bulunan seferden men yasağını belirli bir süreliğine kaldırması şeklindeki eylemlerinin zincirleme olarak icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçuna mümas olduğu kabul edilmiş ise de;

sanık tarafından aynı icra dosyasında aynı alacağa ilişkin tasarrufta bulunulması ve suçun hukuki konusu ile maddi unsuru gözetildiğinde, yargılama konusu olayda hukuki anlamda bütünlük arz eden eylemlerin tek suç oluşturacağı, zincirleme suç hükümlerinin uygulanma olanağının bulunmadığı ve tek suçtan hüküm kurulması gerektiği nazara alınmadan yazılı şekilde uygulama yapılarak sanık hakkında fazla ceza tayin edilmesi,

5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin sekizinci fıkrasına, 28.06.2014 tarihli ve 29044 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un (6545 sayılı Kanun) 72 nci maddesi ile eklenen “Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez” şeklindeki hükmün ancak yürürlük tarihinden sonra işlenen suçlar bakımından uygulanabileceği, buna karşılık dava konusu somut olayda suç, bahse konu yasal değişiklikten önce işlendiğinden,

bu hususun yasal engel oluşturmayacağı gözetilerek 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin beşinci ve altıncı fıkralarındaki objektif ve subjektif koşullar gözetilmek suretiyle sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağına karar verilmesi gerekirken, bu koşullar değerlendirilmeksizin "...Sanığın açıklanması geri bırakılan hükümleri olduğundan sanık hakkında ... uygulanmasına yer ve imkan bulunmadığına" şeklindeki yasal ve yeterli olmayan gerekçe ile 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin beşinci fıkrasının uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,

Sanık hakkında tayin edilen kısa süreli hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesi sırasında adli para cezasına esas alınan tam gün sayısının hüküm fıkrasında gösterilmemesi suretiyle 5237 sayılı Kanun'un 52 nci maddesinin üçüncü fıkrasına ve 5271 sayılı Kanun'un 232 nci maddesinin altıncı fıkrasına muhalefet edilmesi,

Yüklenen suçu 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin birinci fıkrasının (e) bendindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanık hakkında aynı Kanun'un 53 üncü maddesinin beşinci fıkrasının uygulanması sırasında hükümde belirtilen gün sayısının yarısından bir katına kadar bu bentteki hak ve yetkilerin tamamını kullanmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden sadece avukatlık görevini icra etmekten yasaklanmasına karar verilmesi suretiyle sınırlı uygulama yapılması,

28.06.2014 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 81 inci maddesi ile değişik 5275 sayılı Kanun'un 106 ncı maddesinin üçüncü fıkrasındaki düzenlemeye aykırı olarak infaz yetkisini kısıtlayacak şekilde ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrileceğinin ihtarına hükmedilmesi,

Hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR