Yargıtay 5. Ceza Dairesi E.2022/2574 K.2023/10082

Sanık hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Danıştay Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un (6723 sayılı Kanun) 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un (5320 sayılı Kanun) 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesince temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrasınca temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu,

1412 sayılı Kanun'un 310 uncu maddesi uyarınca temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun'un 317 nci maddesi gereğince temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığının, 12.03.2013 tarihli ve 2013/11743 Soruşturma, 2013/4978 Esas, 2013/418 numaralı İddianamesiyle sanık hakkında iki kez hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun (1136 sayılı Kanun) 59 uncu maddesi uyarınca son soruşturmanın açılması kararı verilmesi talep edilmiştir.

2. Gaziantep 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 19.04.2013 tarihli ve 2013/133 Esas, 2013/182 sayılı Kararı ile sanık hakkında iki kez hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 155 inci maddesinin ikinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca yargılamasının yapılması ve delillerin takdiri için 1136 sayılı Kanun'un 59 uncu maddesine göre son soruşturmanın Kahramanmaraş Ağır Ceza Mahkemesinde açılıp yapılmasına karar verilmiştir.

3. Kahramanmaraş 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 27.02.2015 tarihli ve 2013/153 Esas, 2015/45 sayılı Kararı ile sanık hakkında zincirleme basit zimmet suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 247 nci, 249 uncu ve 43 üncü maddelerinin birinci fıkraları uyarınca 2 yıl 13 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, 53 üncü maddesinin birinci ve beşinci fıkraları uyarınca hak yoksunluklarına, icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan aynı Kanun'un 257 nci maddesinin birinci fıkrası gereği 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, 53 üncü maddesinin birinci ve beşinci fıkraları uyarınca hak yoksunluklarına hükmedilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanığın temyiz istemi; suçu işlemediğine, haksız olarak cezalandırıldığına, B. O yer Cumhuriyet savcısının temyiz istemi, sanığın, katılandan tahsil ettiği 1.600 TL ile borçlular aleyhine aynı gün icra takibi yapıp ödeme emri çıkardığı, kısa bir süre içerisinde borçluların mallarına haciz koydurduğu ve katılanın herhangi bir mağduriyetine sebep vermediği, bu nedenle sanığa atılı görevi kötüye kullanma suçunun kanuni unsurlarının oluşmadığından beraati gerektiğine, İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Kahramanmaraş Barosuna kayıtlı avukat olan sanığın, alacaklı katılan vekili sıfatıyla borçlunun mallarına ihtiyati haciz koyduracağını belirterek katılandan 1.600 Türk Lirası aldığı halde ihtiyati hacizle ilgili herhangi bir işlem yapmayarak, ayrıca katılan adına icra takibi başlattığı borçlu ...'nden haricen 5.400 Türk Lirası alıp, bu parayı alacaklıya vermeyip uhdesinde tutmak suretiyle iki kez hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davasında, Mahkemece; sanığın eylemlerinin icrai davranışla görevi kötüye kullanma ve zincirleme basit zimmet suçlarını oluşturduğu kabulüyle bu suçlardan ayrı ayrı mahkûmiyetine karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A.Sanık hakkında icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan verilen mahkumiyet hükmü yönünden;

1. Sanığın yargılama konusu eylemi için, 5237 sayılı Kanun'un 257 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca belirlenecek cezanın üst haddine göre aynı Kanun'un 66 ncı maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi gereği 8 yıllık olağan zamanaşımı süresinin öngörüldüğü anlaşılmıştır.

2. 5237 sayılı Kanun'un 67 nci maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendi uyarınca zamanaşımı süresini kesen son işlemin 27.02.2015 tarihli mahkumiyet kararı olduğu ve bu tarihten, temyiz incelemesi tarihine kadar, 8 yıllık olağan zamanaşımı süresinin gerçekleşmiş olduğu belirlenmiştir.

B.Sanık hakkında zincirleme basit zimmet suçundan verilen mahkumiyet hükmü yönünden;

Dairemizce de benimsenen Ceza Genel Kurulunun 17.06.2021 tarihli ve 2021/5-43 Esas, 2021/287 sayılı Kararında da açıklandığı üzere; sanık ile katılan arasındaki vekalet ilişkisinde kamu otoritesi ve kamu gücünün kullanılmadığı, söz konusu paranın teslim edilmesinin sanığın avukat olmasının doğal sonucu değil katılan tarafından şahsına duyulan güven ilişkisi nedeniyle verilen ahzu kabz yetkisi kapsamında gerçekleştirildiği ve buna bağlı olarak da aralarındaki ilişkinin hizmet ilişkisi kapsamında kaldığı gözetildiğinde,

sanığın eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 155 inci maddesinin ikinci fıkrasında tanımı yapılan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı ve 24.10.2019 tarihinde 30928 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 26 ncı maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun'un 253 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine eklenen alt bentler arasında yer alan hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun da uzlaşma kapsamına alındığının anlaşılması karşısında.

5237 sayılı Kanun'un 7 nci maddesinin ikinci fıkrasının ''Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur'' hükmü de gözetilerek, 6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 35 inci maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun'un 254 üncü maddesi uyarınca aynı Kanun'un 253 üncü maddesinde belirtilen esas ve usûle göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

A.Sanık hakkında icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan verilen mahkumiyet hükmünün incelenmesinde;

1.Gerekçe bölümünün (A) bendinde açıklanan nedenle Kahramanmaraş 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 27.02.2015 tarihli ve 2013/153 Esas, 2015/45 sayılı Kararına yönelik sanık ve O yer Cumhuriyet savcısının temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun'un 321 inci maddesinin birinci fıkrası gereği BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun'un 322 nci maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinin verdiği yetkiye dayanılarak sanık hakkındaki kamu davasının 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin sekizinci fıkrası gereğince gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle, Tebliğname'ye aykırı olarak, oy birliğiyle DÜŞMESİNE,

B.Sanık hakkında zincirleme basit zimmet suçundan verilen mahkumiyet hükmünün incelenmesinde ise;

Gerekçe bölümünde (B) bendinde açıklanan nedenle Kahramanmaraş 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 27.02.2015 tarihli ve 2013/153 Esas, 2015/45 sayılı Kararına yönelik sanığın temyiz istemi ile dosya kapsamında tespit edilen diğer hususlar nazara alındığında, sair yönleri incelenmeyen hükmün, sanığın kazanılmış hakkı saklı tutularak, 1412 sayılı Kanun'un 321 inci maddesi ve 326 ncı maddesinin son fıkrası gereği, Tebliğname'ye farklı gerekçeyle uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,