Yargıtay 6. Ceza Dairesi E.2006/11046 K.2010/7191

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Sanığın, önceden kasıtlı suçtan hükümlülüğü bulunması nedeniyle 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasa ile değişik 5271 sayılı CMK.nun 231. maddesindeki hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanma olanağı bulunmadığı anlaşılmakla yapılan incelemede;

Sanık savunmanı Av. ...’nın 11/05/2005 tarihli oturumdan sonra yargılamaya katılmaması ile ilgili herhangi bir mazeret bildirmediğinin anlaşılması ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26.12.2006 günü ve 2006/8-317 esas, 2006/319 sayılı kararı ile hükümden sonra 5560 sayılı Yasa ile değişik 5271 sayılı CMK.nun 150/3. maddesindeki yeni düzenleme karşısında; sanığa zorunlu savunman atanması gerektiği yönündeki tebliğnamedeki düşünce benimsenmemiştir.

Dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hâkimin takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1- Suçun “gece” işlenmesi nedeniyle 5237 sayılı TCK.nun 143. maddesiyle yapılan uygulamada, yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeden, takdire dayanıldığı da belirtilmeden en üst oranda artırım yapılması suretiyle aynı Yasanın 61. maddesine aykırı davranılması,

2- Yakınanın aşamalardaki değişmeyen anlatımlarına göre; sanığın, suç konusu evden bir adet cep telefonu ve iki adet kol saati çaldığının anlaşılması karşısında; eylemin tamamlandığı gözetilmeden, yerinde olmayan gerekçeyle kalkışma aşamasında kaldığı kabul edilerek 5237 sayılı TCK.nun 35. maddesiyle hüküm kurulması,

3- 5237 sayılı TCK.nun 145. maddesindeki “malın değerinin azlığı” kavramının, 765 sayılı TCK.nun 522. maddesindeki “hafif” ve “pek hafif” ölçütleriyle her iki maddenin de cezadan indirim olanağı sağlaması dışında benzerliği bulunmadığı, “değer azlığının” 5237 sayılı Yasaya özgü ayrı ve yeni bir kavram olduğu, Yasa koyucunun amacı ile suçun işleniş biçimi ve olayın özelliği, sanığın kastı da gözetilmek suretiyle, daha çoğunu alma olanağı varken değer olarak gerekiyorsa ceza vermekten vazgeçilebileceği ölçüde düşük miktarlar esas alınmak, yasal ve yeterli gerekçeleri de açıklanmak koşuluyla uygulanabileceği düşünülmeden, bu maddeye sevk amacının dışında yorumlar getirilerek cezadan indirim yapılması,

4- Yakınanın 07/07/2004 tarihli oturumdaki ifadesinde; çalınan eşyasının kendisine geri verildiğini bildirdiğinin anlaşılması karşısında; geri vermenin ne şekilde ve hangi tarihte gerçekleştiği duraksamaya yer bırakmayacak biçimde gerektiğinde sanıktan da sorularak belirlendikten sonra hükmolunan cezadan 5237 sayılı TCK.nun 168. maddesinin 1 ya da 2. fıkrası ile indirim yapılması gerekip gerekmeyeceğinin tartışılmaması,

5- 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesi uyarınca, sanık yararına olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacağından, 765 sayılı Yasaya göre hırsızlık suçunu oluşturan eylem nedeniyle uygulama yapılıp, her iki Yasaya göre denetime olanak sağlayacak şekilde uygulanan Yasa maddeleriyle verilmesi gereken cezalar ayrı ayrı tespit edilip, sonuç cezalar karşılaştırılarak lehe olan yasa belirlenip uygulama yapılması gerekirken, 765 sayılı Yasa uyarınca verilmesi gereken ceza gösterilmeden, yazılı şekilde eksik ve denetime olanak vermeyecek biçimde karar verilmesi,

6- 5237 sayılı TCK.nun 141 ve 142. maddelerinde tanımlanan hırsızlık suçu ile 765 sayılı TCK.nun 493/1. maddesinde yer alan suçun öğelerinin farklı olduğu, sanığın, hırsızlık suçunu, saat 21 sıralarında yakınana ait evin balkon kapısının kilidini kırıp içine girerek işlediği, yakınmadan vazgeçildiğinin anlaşılması karşısında; eylemin 5237 sayılı TCK.nun 142/1-b maddesindeki hırsızlığın yanı sıra aynı Yasanın 116/1-4. maddesindeki geceleyin konut dokunulmazlığını bozma suçunu da oluşturduğu gözetilip bu suçtan da hüküm kurulması gerektiğinin düşünülmemesi,

7- Sanığın eylemine uyan 765 sayılı TCK.nun 493/1, 522/1 (pek hafif), (isteğe bağlı geri vermenin bulunup bulunmadığı duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanıp soruşturma aşamasında gerçekleştiği saptanırsa 523/1.), 59/2. maddelerine göre, 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK.nun aynı suça uyan 142/1-b, 143/1, (isteğe bağlı geri vermenin bulunup bulunmadığı duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanıp soruşturma aşamasında gerçekleştiği saptanırsa 168/1, kovuşturma aşamasında ise 168/2.), 62/1, 53; 116/1-4, 62/1, 53. (5271 sayılı CMK.nun 253, 254.) maddelerinde öngörülen özgürlüğü bağlayıcı cezaların alt ve üst sınırları bakımından; 765 sayılı TCK.nun hükümlerinin sanık yararına olduğunun gözetilmesi zorunluluğu,

8- Kabule ve uygulamaya göre de;

Kasıtlı suçtan hapis cezasına mahkum olan sanık hakkında 5237 sayılı TCK.nun 53. maddesindeki haklardan yoksun kılınmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,