Yargıtay 6. Ceza Dairesi E.2006/20444 K.2010/11184

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Sanığın iddianamede,sorgusunun yapıldığı 16.03.2005 tarihli oturum tıutanağında ve gerekçeli karar başlığında kaydına uygun yazılmayan soyadının yerinde düzeltilmesi olanaklı kabul edilmiş;dosya içeriğine,toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara,gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre;suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1- İddianame içeriğinde sanık hakkında, diğer fail ile birlikte iki adet viski çalmak suçundan dava açıldığı, kısa bir süre sonra aynı işyerinden üç adet bira çalmak eylemi için dava açılmadığı, aşamalarda dinlenen ve anlatımları arasındaki çelişkiler giderilemeyen tanıklar ...,... ,... ve ... 'ın olaydan hemen sonra kolluk görevlilerine verdikleri ifadelere göre, sanık ve diğer fail ... ...'nun mağza içerisinden iki adet viski çalarken yakalandıkları bu aşamada tanıklara bıçak çektiklerine ilişkin iddia ve kanıt bulunmadığı,

bıçak çekme eyleminin kısa bir süre sonra iddianameye konu edilmeyen bira çalmak eylemi aşamasında gerçekleştirildiği ve bu şekilde gelişen ve davaya konu edilen viski çalmaya kalkışma olayında sübut bulan eylemin 765 sayılı TCK'nın 491/3 ve 62. maddelerinde uyan suçu oluşturduğu gözetilmeden, kanıtların takdirinde ve suçun nitelendirilmesinde yanılgıya düşülerek yazılı biçimde hüküm kurulması,

2- Sanığın eylemine uyan 765 sayılı TCK’nın 491/3, 62,522/1 (pek hafif),59/2.maddelerine göre, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın aynı suça uyan 142/1-b, 143/1,62/1,53. maddelerinde öngörülen özgürlüğü bağlayıcı cezanın türü,alt ve üst sınırları bakımından,anılan Yasanın 7/2,5252 sayılı Yasanın 9/3.maddeleri ışığında, 765 sayılı Yasa hükümlerinin sanık lehine olduğunun kabulünde zorunluluk bulunması,

Kabule göre de;

3- Olay günü güneşin saat 16.36’da battığı ve suçun saat 18.45 sıralarında işlendiğinin anlaşılması karşısında; 5237 sayılı TCK’nın 6/1-e.maddesi yollamasıyla, aynı Yasanın 149/1.maddesinin (h) bendinin de uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

4- Rızai iade gerçekleşmediği halde, 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesinde tanımlanan etkin pişmanlık hükmünün uygulanması,

5- Kasten işlenen suçlardan hapis cezasına mahkumiyetin yasal sonucu olan ve 5237 sayılı TCK’nın 53.maddesinin 1.fıkrasında öngörülen belirli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma tedbirlerinin seçimlik olmadığı gözetilmeden, anılan fıkranın (c) bendinde yazılı tedbire hükmedilmemesi,