Yargıtay 6. Ceza Dairesi E.2009/26893 K.2013/2242

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

I- Sanık ... hakkında kurulan hükme yönelik temyiz incelemesinde

Sanık hakkında 5237 sayılı TCK.nun 53. maddesi uygulanmamış ise de, mahkumiyetin doğal sonucu olarak infaz aşamasında gözetilmesi olanaklı kabul edilmiş, sanığın birden fazla kişi ile yağma suçunu işlediği halde, hakkında 5237 sayılı TCK’nın 149/1-c maddesinin uygulanmaması, karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre; sanık ... savunmanının temyiz itirazları yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, eleştiri dışında usul ve kanuna uygun bulunan hükmün tebliğname gibi ONANMASINA,

II- Sanık ... hakkında kurulan hükme yönelik temyiz incelemesine

gelince;

Sanığın Adana 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 2003/1092 Esas ve 2004/336 sayılı Karar ile tekerrüre esas eski hükümlülüğü bulunduğu ve koşulları oluştuğu halde 5237 sayılı TCK.nun 58. maddesinin uygulanmaması, karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamış; Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-Bir kişi tarafından işlenebilen bir suçun, birden çok şahıs tarafından, önceden anlaşarak işbirliği içinde işlenmesi halinde, failler arasında iştirak bulunduğu kabul edilmektedir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, yasanın gerekçesinde de gösterildiği üzere, asli iştirak ve feri iştirak ayırımının adil ve eşit olmayan bir cezalandırmayı öngörmesi ve uygulamada zorluklara neden olması sebebi ile önceki yasada yer alan bu ayrımın yerine, iştiraki bir sosyolojik birlik olarak kabul etmiş ve faillerin eylem üzerinde kurdukları hakimiyeti baz alarak, üç temel iştirak kategorisi düzenlemiştir. Bunlar; "fail (dolaylı faille birlikte)", "azmettiren" ve "yardım eden"dir. Ayrıca önceki yasa da yer almayan dolaylı faillik kavramı da yasada yerini bulmuştur.

5237 sayılı Yasanın 37.maddesinin 1.fıkrasında karşılığını bulan faillik kavramına göre; suçun kanuni tanımında öngörülen fiili gerçekleştirilen kişi fail olup; suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi durumunda, bu kişilerin her biri müşterek fail olarak sorumlu tutulacaklardır. Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra, fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı fail statüsündedir. Ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının saptanmasında suç ortaklarının suçun icrasındaki rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulur. Bu durumda olayın etki alanında yer alan failler fiili devam ettirip

ettirmeme, tamamlayıp tamamlamama konusunda irade sahibidir. Bunların tümü, müşterek fail olarak neticeden eşit olarak sorumludur. Burada dikkat edilmesi gereken husus müşterek faillerinin her birinin suçun etki alanında bizzat bulunmaları veya suç üzerinde hakimiyet kurabilmeleridir.

Dolaylı faillik, TCK’nın 37. maddesinin 2. fıkrasında "Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçtebirden yarısına kadar arttırılır’ şeklinde düzenlenmiştir. Dolaylı faillikte, suçun kanuni tanımında yer alan fiili gerçekleştiren kişi, aslında cezai anlamda kusurlu değildir.

Görünürde suçu işleyen kişi, aslında bir başka kişi tarafından suçu işlemede araç olarak kullanılmaktadır. Arka plandaki kişi, suçun icraî hareketlerini gerçekleştiren şahsın ve hareketinin üzerinde hâkimiyet kurmaktadır ve bu hâkimiyet nedeniyle,fail olarak sorumlu tutulmaktadır. Öyle ki suçu işleyenin gerçek iradesi yok olmakta, arka planda kendisini yönlendiren kişinin talimatları ile hareket eder hale gelmektedir.

Suçun kanuni tanımındaki hareketleri yerine getiren kişinin iradesi dolaylı fail tarafından cebir veya tehdit gibi yöntemler ile ortadan kaldırılmış olabilir. Ya da zaten suç işleme konusunda kusur yeteneği olmayan bir kişi de kullanılmış olabilir. Kanun tarafından hareketlerini yönlendirme iradesi olmayan (akıl hastası veya 12 yaşından küçük çocuklar gibi ) kişilerin kullanılması halinde bu durum ayrıca ağırlatıcı neden olarak kabul edilmiştir.

TCK'da iştirak kategorisinde düzenlenen bir diğer husus ise "azmettiren"dir. 38. maddenin 1. fıkrası uyarınca; "Başkasını suç işlemeye azmettiren kişi, işlenen suçun cezası ile cezalandırılır". Azmettirme, belli bir suçu işleme hususunda henüz bir fikri olmayan bir kişinin başkası tarafından bu suçu işlemeye karar verdirilmesidir. Azmettirme halinde de, suçun kanuni tanımındaki unsurları gerçekleştiren bir faile ihtiyaç vardır. Ancak bu kişinin, azmettirenin çabalarından önce, suç işleme hususunda hiç bir kararı, hatta niyeti ve düşüncesi bulunmamaktadır. Azmettiren, faili bu kararı vermeye zorlamıştır. Bu sebeple de, failin cezası ile cezalandırılmaktadır.

TCK’da yer alan bir diğer faillik durumu da yardım edendir.Yardım eden fiil üzerinde doğrudan hakimiyet kuramaması ile müşterek failden ayrılır. Anılan Yasanın 39. maddesi, yardım eden kategorisinde yer alanları şu şekilde açıklamıştır:" a)Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek, b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak, c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak". Bu gibi hallerde yardım eden müşterek fail veya azmettirenden farklı olarak suçun tam cezası ile cezalandırılmamakta, ceza belirli oranlarda indirilerek uygulanmaktadır.

Davaya konu somut olaya gelince;

Sanığın diğer sanık ... ile birlikte motosikletle olay yerine geldikleri, sanığın motosikletin yanında beklerken, sanık ...’nin de mağdurun omzunda asılı bulunan çantasını çekmeye başladığı, mağdurun direnmesi üzerine sanık ...’nin mağdureyi bir süre sürüklendikten sonra çantayı alamayınca, bırakıp kendisini bekleyen diğer sanık ...’nın kullandığı motosiklete binip, uzaklaşmaları şeklinde gelişen eylemde; sanığın mağduru ve diğer sanığı görecek şeklinde motosikletin yanında beklediği, hırsızlığa kalkışma olarak

başlayan eylemin daha sonra yağmaya kalkışmaya dönüştüğü, bu aşamada sanığın diğer sanık ...’yi olay yerinden alıp, götürmesinde suçun işlenmesinden sonra yardım etmek suretiyle yağmaya kalkışma suçuna yardım ettiği ve hakkında TCK’nın 39/1, 149/1-c, 35/2. maddeleri gereğince hüküm kurulması gerekirken, yazılı şekilde uygulama yapılması,

2- 5237 sayılı Yasanın 53/3. maddesi göz ardı edilerek, 53/1-c bendinde belirtilen haklardan sanığın mahkum olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına karar verilmiş olması,