Yargıtay 6. Ceza Dairesi E.2010/25000 K.2012/16448

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimin takdirine göre, suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış,diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Oluş ve dosya kapsamına göre, olay günü sanığın yakınanın iş yerine müşteri olarak gelip, evine kombi taktıracağını söylediği, yakınan ile sanığın ölçü almak için eve gittikleri sırada sanığın bir yeri arayacağını belirtip yakınandan cep telefonunu aldığı, yakınana ait telefonla konuşurken, araçtan inerek uzaklaştığının anlaşılması karşısında, sanığın eyleminin TCK nın 141/1. maddesinde düzenlenen hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek yerinde ve yeterli olmayan gerekçeyle yazılı biçimde uygulama yapılması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ... ve savunmanının temyiz itirazı bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle ...'in suçun vasfına yönelik muhalefeti ile istem gibi BOZULMASINA, 02.10.2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Dolandırıcılık hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp onun veya başkasının zararı olarak kişinin kendisine veya başkasına icrai veya imhası davranışlarla yarar sağlamasıdır.

Dolandırıcılık salt mal varlığına karşı işlenen bir suç değildir. Mal varlığı yanı sıra irade ve karar verme özgürlüğünü korumaya yönelik bir suçtur. Dolandırıcılık suçunda mağdur yanıltılmaktadır. Yani dolandırıcılık suçu tipik bir hile suçudur. İrade hile ile resada uğratılmaktadır. Mağduru hataya düşürecek kurnazca hareketler hiledir. Her hile ahlaka aykırı bir eylem olsa dahi her zaman cezalandırılan dolandırıcılık olması için suça tipinde belirtilen şekilde muhatabı hataya düşürmesi gerekir. Hata kişideki tasavvur ile gerçeği birbirine uymaması olup, hile: mağdurda hata hali oluşturacaktır. Mağdurdaki tereddüdü kuvvetlendirilmesi de onu hataya düşürmektedir.

Hilenin kandıracak nitelikte olması gerekir. Kullanılan hile mağdurun durumu fail ile olan ilişki göz önüne alınıp kandırılmış ise olay bazında eylem dolandırıcılık olacaktır.

Yalan: bilerek gerçek dışı bir hususun beyan edilmesidir, yalan toplumda güvenin kötüye kullanılmasıdır. Yalan söyleyen muhatabın güven ve iyi niyetini istismar eden kişidir. Fail söylediği yalanın kontrolünü engel olacak veya yalanın tespitini zorlayacak bir hareket yapmadıkça mücerret yalan hile olarak kabul edilmemektedir. Şayet beyanda bulunan gerçeği söyleme bakımından hükümlülük altında ise yalan güvenin kötüye kullanılmasında bir araçtır.

Yalan kişi üzerinde etki yapması için söylenmiş ise hile olarak ele alınabilir. Yalan mağdurun denetleme imkanını ortadan kaldıran güven ortamı içinde ortaya konmalı fail mağduru istediği yöne çekmiş olmalıdır. Mücerret yalan dolandırıcılığın karakteristik unsuru olan hileyi meydana getirmez. Hilenin kandıracak nitelikte olup olmadığı olaysal değerlendirilmelidir.

Olayın özelliği, mağdurun durumu, fail ile olan ilişkisi kullanılan hilenin şekli yalanın denetim olanağı bulunup bulunmadığına da bakılarak belirlenmelidir.

Eğer aldatılan için bu olayın gerçek olup olmadığı önemsiz ise bu durumda onun hatasından bahsedilemez.

Dolandırıcılık suçunda mağdurdan fail hile ile bir şeyi almakta veya bir şeyin teslimini sağlamakta ya da mağdurun yararlandığı bir haktan vazgeçmesini temin etmektedir.

Duygusal veya manevi yönden uğratılan zarar gibi mağdura temin edilecek geleceğe yönelik kazanç tasavvurları bu suçun maddi unsuru olamayacağı gibi irdelemesi ve belirlenmesi objektif olarak mümkün olmayan hallerde bu suçun objektif unsurunu teşkil etmez.

Her dolandırıcılık eylemi failin planladığı aldatıcı nitelikli hareketlere başlar ve bu aldatıcı hareket kişilerin birbiri ile olan ilişkilerinde iyi niyet ve güven kurallarını temelden ihlal eder. Mağduru hataya düşürecek, aldatıcı hareketlerin yapılması ve düşünen hata ile aldatıcı hareketler arasında nedensellik bağının da bulunması gerekir. Dolandırıcılık suçunun temel şekli 5237 sayılı TCK.nun 157. maddesinde yer almıştır.

Somut olayımıza gelince;

Yakınanın Keçiören Aktepe Mahallesi 6. Cadde 14/B sayılı yerde KAAN ISI SİSTEMLERİ adlı işyerini çalıştırdığı, olay günü sanığın anılan işyerine gelip Gazino tarafında evi olduğunu, evine kombi ve radyatör taktıracağını bu nedenle ölçü alınmasını istediği,

yakınanın sevk ve idaresindeki bir araç ile sanığın tarif ettiği adrese doğru giderken Nuri Pamir Caddesi üst geçidinin olduğu noktaya gelince sanığın “ karşı dükkandan anahtar alacağını, telefonunu ver bir yeri arayacağım” demesi üzerine yakınanın başından beri fail ile aralarında kurulan ilişkinin etkisi altında sahibi olduğu telefonu sanığa teslim ettiği, sanığın telefon ile bir yer arıyormuş gibi yapıp, gösterdiği dükkanların bulunduğu yere doğru ilerleyip, ayrıldığı yakınanın bir süre beklemesine rağmen failin geri dönmediği olayda;

sanığın olayın başından beri aldatıcı hareket ile başlayıp, yakınan ile kurduğu ilişki ile iyi niyet ve güveni temelden ihlal eden davranışlarının bir bütün halinde dolandırıcılık suçunu oluşturduğu bu nedenle mahkemenin kabulunde bir isabetsizlik bulunmadığı inancı ile sayın çoğunluğun suç vasfına yönelik BOZMA görüşüne iştirak olunmamıştır.