Yargıtay 6. Ceza Dairesi E.2013/26530 K.2014/19432

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 01/08/2013 günlü kenar yazısı ile Dairemize gönderilmekle, başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Savunma hakkının sınırlandırılamayacağı temel ilke olmakla birlikte, savunma hakkının sınırlandığından söz edebilmek için, savunmanın hükmü etkileyecek nitelik taşıması ve yargılaması yapılan fiile ilişkin olması gerekir.

5271 sayılı CMK’nın 226.maddesi; yargılaması yapılan ve iddianamede yasal unsurları gösterilen suçun temas ettiği yasa maddelerinden başkasıyla mahkumiyet durumunda veya cezanın arttırılmasını gerektiren nedenlerin ilk defa duruşma sırasında ortaya çıkması hallerinde savunma hakkının sınırlanamayacağı ilkesi uyarınca, sanığın ek savunmasını yapabilmesi için bir takım usullere uyulması yükümlülüğünü getiren özel bir düzenlemedir.

Bu konuya ilişkin olarak Ceza Genel Kurulu'nun 29.12.1998 gün ve 321–393 sayılı kararında. “İddianamede gösterilen eylemin hukuki niteliğinin değişmesi ya da cezanın artırılmasını gerektiren hallerin, ilk defa duruşma sırasında ileri sürülmesi halinde, sanık veya müdafisine ek savunma hakkı verilmeden, sanığın iddianamede gösterilen suçun temas ettiği kanun hükmünden başkasıyla cezalandırılamayacağı” sonucuna ulaşılmıştır.

Değer azlığı 5237 sayılı TCK’nın 145.maddesinde; “(1) Hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, suçun işleniş şekli ve özellikleri de göz önünde bulundurularak, ceza vermekten de vazgeçilebilir.” şeklinde düzenlenmiş olup, madde ile hırsızlık suçlarına, “konu değer”in azlığı nedeniyle yargıca, cezada indirim yapma veya ceza vermeme yönünde, geniş bir takdir yetkisi tanınmıştır.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya gelince;

... Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 09.04.2006 tarihli, 2006/315 Esas sayılı iddianamesi ile sanığın suç tarihinde gündüzleyin kimliği tespit edilemeyen 2 arkadaşıyla birlikte Endi mağazasından hırsızlık yapmaya çalıştığı sırada yakalandığı iddia olunarak, hırsızlık suçundan 5237 sayılı TCK'nın 142/1-b, 145, 35, 53, 58.maddeleri gereğince cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmış; atılı suç ve sevk maddeleri uyarınca savunmasını yapan sanığın 5237 sayılı TCK'nın 142/1-b, 35, 53, 58.maddeleri uyarınca yasal unsurları gösterilen hırsızlık suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme. 5237 sayılı TCK’nın 145.maddesini uygulamamıştır. Bir başka deyişle sanıkların cezasının artırılmasını gerektiren bir durum ilk kez duruşmada ortaya çıkmamıştır. Sanıkların, iddianamedeki anlatım ile 145.maddenin uygulanmama ihtimalini kovuşturma aşamasının her safhasında değerlendirip bu yönde bir savunma yapma imkanı kısıtlanmamıştır.

Kaldı ki; sanıklar hakkında düzenlenen iddianamede yanılgı ile sanıklar hakkında uygulanması istenen bir indirim hükmünün sanıklar aleyhine olacak şekilde uygulanmaması sanığa ek savunma hakkı verilmesini gerektirmeyecektir. Ceza Genel Kurulu'nun 30.09.1991 gün ve 225-241 ile 05.11.1990 gün ve 221-253 sayılı kararları da bu doğrultuda olup, anılan kararlarda.

“Suç tarihinde 18 yaşını bitirdiği saptanan sanık hakkında aleyhine düzenlenen iddianamede zuhulen TCK’nın 55/3. maddesinin istenilmiş olması kendisine CMUK'nın 258.maddesi uyarınca ek savunma verilmesini gerektirmediği” hükmüne varılmıştır.

Yukarıda da belirtildiği üzere sanık, mahkemece TCK'nın 145.maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı yönünden duruşmanın başından beri savunma yapma olanağına sahip olmuştur. Sanık hakkında uygulanmayan norm iddianamede gösterilen eylemin hukuki niteliğinin değiştirmemekte ya da cezanın artırılmasını gerektiren hal olarak ilk defa duruşmada ortaya çıkmamaktadır.

Kaldı ki, Cumhuriyet Savcısı'nın, sanığın 5237 sayılı Yasanın 142/1-b, 35/2, 58, 53.maddesi uyarınca cezalandırılmasına ilişkin mütaalasını açıkladığı 15.12.2006 tarihli oturumda sanık savunmanı hazır bulunmuş olup, bahsi geçen mütaalada anılan Yasanın 145. maddesine yer verilmediği, sanık savunmanına da mütalaaya karşı diyeceklerinin sorulduğu,

bu durumun bir nevi ek savunma niteliğinde olduğu hususları dikkate alındığında, sanığın savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmayıp, vaki uygulama karşısında ayrıca/açıkça ek savunma hakkı verilmemesinin savunma hakkının kısıtlanması olarak değerlendirilemeyeceği ve 5237 sayılı TCK'nın 145.maddenin uygulanmaması nedeniyle ayrıca ek savunma hakkı vermeyen yerel mahkeme hükmünde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından tebliğnamedeki bozma isteyen düşünce benimsenmemiştir.

Soruşturma aşamasında beyanına başvurulan tanık ...'nın, sanıkla birlikte hareket eden 2 kişinin kaçmayı başardıklarını ve her ikisinin de ellerinde malzemeler bulunduğunu ancak tam olarak göremediğini beyan ettiğinin anlaşılması karşısında, yakınandan olay sonrasında ele geçmeyen başkaca malzemenin bulunup bulunmadığı sorulup sonucuna göre teşebbüs hükümlerinin değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ile hüküm kurulması, karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimin takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-) Kasten işlemiş olduğu suçtan, hapis cezasıyla mahkumiyetinin yasal sonucu olarak sanığın, 5237 sayılı TCK’nın 53/1.maddesinin “a, b, c, d, e” bentlerinde yazılı haklardan aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca cezanın infazı tamamlanıncaya kadar, kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından ise anılan maddenin 3. fıkrası uyarınca mahkum olduğu hapis cezasından koşullu salıverilinceye kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

2-) Denetim süresinin belirlenmesinin infaza yönelik bir işlem olduğu gözetilerek, 5237 sayılı Yasanın 58/6-7 maddesi gereğince mükerrer olan sanık hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilmesiyle yetinilmesi yerine, 5275 sayılı Yasanın 108/4. maddesine dayanılarak denetimli serbestlik süresinin de belirlenmesi,

3-)Yargılama masrafının 6183 sayılı Kanunun 106. maddesinde belirlenen 20 TL’den az olması nedeniyle 6352 sayılı Kanunun 100. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nın 324/4.maddesi gereğince Hazineye yükletilmesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ... ve savunmanının temyiz itirazı ve tebliğnamedeki düşünce bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasanın 8/1.maddesi aracılığıyla CMUK’nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak hüküm fıkrasından, “5237 sayılı TCK’nın 53/1.maddesinin” uygulanmasına ilişkin bölüm

çıkarılarak yerine, “Kasten işlemiş olduğu suçtan, hapis cezasıyla mahkumiyetinin yasal sonucu olarak sanığın, 5237 sayılı TCK’nın 53/1. maddesinin “a, b, c, d, e” bentlerinde yazılı haklardan aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca cezanın infazı tamamlanıncaya kadar, kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından ise anılan maddenin 3. fıkrası uyarınca mahkum olduğu hapis cezasından koşullu salıverilinceye kadar yoksun bırakılmasına” tümcesinin eklenmesi,