Yargıtay 6. Hukuk Dairesi E.2021/4112 K.2022/5483

Taraflar arasındaki asıl ve birleşen 2011/94 esas sayılı davada alacak, birleşen 2008/750 esas sayılı davada tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı birleşen 2008/750 esas sayılı davanın kısmen kabulüne, diğer davaların reddine yönelik verilen hüküm asıl ve birleşen davada davalı ... İdaresi Genel Müdürlüğü vekilince duruşmasız, asıl ve birleşen davada davacılar ... Yapı Tic. A.Ş., ... Yapı Taah. A.Ş. (... Yapı Tic.- A.Ş.-... Yapı Taah.

A.Ş. Ortak Girişimi) vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde asıl ve birleşen davada davacılar vekili Avukat ..., Avukat ... ile asıl ve birleşen davada davalı vekili Avukat ... ...'nun gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Asıl dava Beylerbeyi-Küçüksu-Atıksu Tüneli İnşaatı sözleşmesinde kazı yönteminin değiştirilmesi nedeniyle fiyat farkı alacağının ve bu nedenle katsayı uygulamasından kaynaklanan alacağın, sözleşmenin haksız feshi sonucu uğranılan kâr kaybının tahsiline, birleşen 2008/750 Esas numaralı dava iş sahibi ... tarafından fesih sonucu uğranılan menfi zararın, bu davaya karşı yüklenici tarafından açılan karşı dava, teminat mektubu bedelinden şimdilik 10.000,00 TL ile 24 no.lu hakedişten şimdilik 5.000,00 TL imalât bedelinin, birleşen 2011/94 Esas sayılı dava ise sözleşme nedeniyle yapılan masrafların, fiyat farkı alacağının, kâr kaybı ile teminat mektubu bedelinin, 24 no.lu hakedişten dava edilmeyen alacağın tahsiline karar verilmesi istemleriyle açılmıştır.

Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda asıl ve birleşen 2011/94 Esas sayılı davanın reddine, birleşen 2008/750 Esas sayılı davanın kısmen kabulüne, birleşen bu davada açılan karşı davanın reddine karar verilmiş, verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma ilamı gereğince inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 27.03.2003 tarihli sözleşmeden kaynaklanmıştır. Davacılar ... Yapı Tic. A.Ş. ile ... Yapı Taah. A.Ş. Ortak Girişimi ile ... arasında imzalanan bu sözleşmede Beylerbeyi-Küçüksu-Atıksu Tüneli İnşaatının yapımı kararlaştırılmıştır.

Mahkemece hükmüne uyulan kapatılan 15. Hukuk Dairesinin 12.02.2014 ..., 2012/7257 Esas ve 2014/921 Karar sayılı ilamında, iş sahibi ... tarafından 14.02.2006 tarihli olur ile sözleşmenin feshine karar verildiği, 16.02.2006 tarihinde yükleniciye fesih ihbarında bulunulduğu,

yüklenicinin iş sahibi ...’nin konvansiyonel kazı yerine makine ile kazı yapılmasını istemesi ve buna karşılık fiyat farkı uygulamamış olması nedeniyle fesihte kusurlu olduğunu iddia ettiği, davalı iş sahibinin ise bu hususta değişiklik yapılmadığından fiyat farkı gerekmediğini, sözleşme eki teknik şartnamede yöntem açıkça belirtildiğinden kusurlu bulunmadıklarını savunduğu açıklandıktan sonra sözleşme eki teknik şartnamenin A.26.1.2, A.26.5.2 ve B.1.3.4.2 hükümleri içeriğine yer verilmiş,

“açıklanan tüm bu hükümlerle yüklenicinin sözleşmeyi amacına ve tekniğine uygun biçimde süresinde tamamlayabilmek için tünel açma yönteminde yetkili olduğu, bu yöntemlerin de iş sahibine ilave maliyet yükleyemeyeceği kabul edilerek sözleşme imzalandığı, hal böyle olunca yüklenicinin ilave makineli kazı yapıldığından bahisle fiyat farkı isteminin yerinde olmadığı, fesih tarihi itibariyle imalatın getirildiği seviye gözetildiğinde iş sahibi ...’nin sözleşmeyi fesihte haklı olduğu” sonucuna varılmıştır.

Bozma ilamında iş sahibi ...’nin birleşen davadaki menfi zarar isteminin sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı Borçlar Yasası'nın 106 ve 108. maddeleri hükümleri çerçevesinde değerlendirilerek ve bilirkişi incelemesi yaptırıldıktan sonra davacının teklifine en yakın teklif ile kalan işin makul sürede yeniden sözleşmeye bağlanan bedeli arasındaki farkın menfi zarar olarak hüküm altına alınması gerektiği vurgulanmıştır.

Bozma ilamına karşı davacı ve birleşen 2008/750 Esas sayılı davada davalı olan yüklenici tarafından 14.04.2014 tarihinde karar düzeltme yoluna başvurulmuş, birleşen davada davacı olan idarenin menfi zarar talebi bakımından, “kalan işin yeniden bağlanan sözleşmesinde işin yapım yöntemi belirlenirken TBM (Tünel Kazma Makinesi) ile işin yapımının zorunlu tutulduğu, yöntem farklılığından doğan maliyet farkından yüklenicinin sorumlu tutulamayacağı, yüklenicinin idare ile imzaladığı sözleşmede taahhüt ettiği tünel inşası işinden;

yapım yöntemi, inşasında kullanılan ekip-ekipman, imalat tekniği, inşa edilen tünelin özellikleri ve fiyatı bakımından tümü ile farklı olan kalan işin TBM ile yapımına dair idarenin dava dışı yüklenici ile yaptığı 2. ihale tutarının idarenin zarar iddiasına esas alınamayacağı” ileri sürülerek bozma kararının menfi zarar talebi yönünden bu sebeple düzeltilmesi ve kaldırılması talep edilmiştir.

Kapatılan 15. Hukuk Dairesinin 29.12.2014 ... ve 2014/3491 Esas, 2014/7584 Karar sayılı ilamı ile davacı ve birleşen dava davalısı yüklenicinin karar düzeltme isteğinin reddine karar verilmiştir.

Yargıtay bozma ilâmına uyulmakla, bozmada belirtilen hususlar lehine olan taraf için usuli kazanılmış hak oluşturacağından, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 09.05.1960 ... 21/9 sayılı kararına göre mahkemece bozma uyarınca inceleme yapılması ve karar verilmesi gerekir.

Bozma ilamında sözleşme eki teknik şartnamenin hükümleri de yazılarak yüklenicinin sözleşmeyi amacına ve tekniğine uygun biçimde süresinde tamamlayabilmek için tünel açma yöntemini belirlemede yetkili olduğu açıklanmıştır. Yine yüklenicinin bozma ilamına karşı yaptığı az yukarıda değinilen karar düzeltme talepleri kapatılan Yargıtay 15. Hukuk Dairesince reddedilmiştir.

Bu nedenlerle yüklenicinin 15. Hukuk Dairesince reddedilen 14.04.2014 tarihli karar düzeltme dilekçesinde de ileri sürdüğü, “idarece kalan işin ihalesinde tünel kazı yönteminin değiştirildiği ve menfi zarar hesabında bu hususun dikkate alınması gerektiğine” ilişkin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak, mahkemece bozma ilamından sonra, bozma ilamı öncesi rapor düzenleyen bilirkişi kurulundan 4 adet ek rapor alınmış, bilirkişi kurulunca ilk ek rapordan sonra verilen raporlarda farklı görüş ve hesaplamalara yer verilmesine rağmen mahkemece bozma sonrası alınan 16.02.2016 tarihli ilk ek rapordaki hesaplama ve görüş benimsenerek birleşen 2008/750 Esas sayılı davada hüküm kurulmuştur.

6100 sayılı HMK' nın 266. ve devamı maddeleri uyarınca çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde hâkim bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Bilirkişi raporunu hazırlarken raporun dayanağı olan somut ve özel nedenleri bilimsel verilere uygun olarak göstermek zorundadır. HMK'nın 278-279. maddelerine göre; bilirkişi raporu, Yargıtay denetimine elverişli olacak şekilde bilgi ve belgelere dayanan gerekçe ihtiva etmelidir. Ancak, bu şekilde hazırlanmış raporun denetimi mümkün olup, hükme dayanak yapılabileceğinin gözden uzak tutulmaması gerekir.

HMK’nın 281. maddesinde tarafların, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri, mahkemenin bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için bilirkişiden ek rapor alabileceği, ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla tekrar inceleme de yaptırabileceği açıklanmıştır.

Bilirkişi raporu kural olarak hâkimi bağlamaz. Hâkim, raporu serbestçe takdir eder. Hâkim, raporu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir. Bilirkişi raporları arasındaki çelişki varsa hâkim çelişkiyi gidermeden karar veremez.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunun eksiksiz ve yeter derecede kanaat verici olması, varılan sonucun hukuki dayanakları, dökümleri ve ayrıntılarını göstermesi, tarafların itirazlarını karşılaması ve Yargıtay denetimine elverişli bulunması gerekir. Kanaat verici olmayan, yetersiz ve denetime elverişsiz bulunan rapora dayanılarak hüküm verilemez.

Bu açıklamalar çerçevesinde somut olay değerlendirildiğinde, mahkemece 16.02.2016 tarihli ilk ek bilirkişi raporu hükme esas alınmışsa da neden ilk rapora itibar edildiği açıklanmadığı gibi ilk ek rapordan sonra alınan diğer raporların kabul edilmeme ve hükme esas alınmama gerekçesi de açıklanmamıştır. Oysa ilk rapora neden itibar edildiğinin ve diğer raporların hükme esas alınmama nedeninin gerekçede açıklanması gerekir. Bu kural, anayasal bir zorunluluk olan mahkeme kararlarının gerekçeli olması zorunluluğunun doğal bir sonucudur.

Diğer yandan, mahkemece hükme esas alınan 16.02.2016 tarihli ek rapor ve bu rapordan sonra alınan ek raporlar bozma ilamına uygun olmadığı gibi, menfi zararın hesaplanması yöntemine de uygun değildir.

Bozma ilamında yüklenicinin idare ile imzaladığı sözleşmeyi amacına ve tekniğine uygun biçimde süresinde tamamlayabilmek için tünel açma yöntemini belirlemede yetkili olduğu, makineli kazı yapılmasının da bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği belirtildiği halde, ek raporlarda bu husus dikkate alınmamış ve ayrıca menfi zarar hesaplanırken endeks kullanılmak suretiyle güncelleme yapılmıştır.

Oysa kapatılan 15. Hukuk Dairesinin ve Dairemizin yerleşik içtihat ve uygulamalarında menfi zarar hesaplamalarında endeks kullanılmak suretiyle güncelleme yapılmasının mümkün olmadığı belirtilmektedir. (15. HD. 07.02.2019, 2018/2646 Esas, 2019/497 Karar, 15. HD. 28/03/2019 ... 2018/357 Esas, 2019/1410 Karar, 15. HD. 03.10.2018 ... 2018/1000 Esas, 2018/3552 Karar)

Açıklanan nedenlerle ek raporların hükme esas alınması mümkün olmadığından, mahkemece yeni bir bilirkişi incelemesi yapılması ve bozma ilamına ve menfi zarar hesap yöntemine uygun rapor alınması zorunludur.

O halde mahkemece, iş sahibi ...’nin birleşen davadaki menfi zarar istemi ile ilgili olarak, 6100 sayılı HMK’nın 266 ve devamı maddeleri gereğince yeniden oluşturulacak konusunda uzman bilirkişi heyetinden yukarıda yapılan açıklamalar da dikkate alınarak kapatılan 15. Hukuk Dairesinin bozma ilamı doğrultusunda gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınarak, menfi zararın bozmada gösterilen yönteme uygun olarak hesaplattırılması, hesaplama yapılırken endeks kullanılarak güncelleme yapılmaması, alınacak rapora taraflarca itiraz edilmesi halinde ek rapor alınarak itirazların karşılanması ve hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekir.

Bu hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuş, kararın bozulması uygun bulunmuştur.