Yargıtay 6. Hukuk Dairesi E.2022/5107 K.2024/620

Taraflar arasındaki tazminat davasından dolayı bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 05.12.2023 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.

Belli edilen günde davalı ... vekili Avukat ..., asli müdahil ... ile davacı şirket vekili Avukat ... geldiler. Tebligata rağmen başka gelen olmadığı anlaşılmakla duruşmaya başlanarak hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen saatte Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Müflis şirketi temsilen ... ...

3. İcra ve İflas müdür yardımcısı... verdiği dava dilekçesinde, müflis şirket ile davalı arasında 21/01/2003 tarihinde "... yol ve orta alt ... inşaatı işine" ilişkin sözleşme imzalandığını, sözleşmenin 24 no.lu hakedişle 25/09/2009 tarihinde fiilen sona erdiğini, müflis şirketin davalıya müracaat ederek kesin hakediş yapılmasını talep ettiğini, idarenin baskısı sonucu düzenlenen 25 no.lu kesin hakediş raporunun 19/03/2012 tarihinde düzenlenerek davalı idareye verildiğini, geçici kabulün onaylanmasından sonra davalı kurumun altı teknik personeli tarafından kontrol edilerek hakedişin 30/07/2012 tarihinde onaylandığını,

davalı idarenin teknik personel tarafından imzalanan hakedişi uzun süre imzalamadığını ve oyaladığını ve müflis şirketin iflasına neden olduğunu, şirketin ... ...

14. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/850 E., 2013/353 K. sayılı ilamı ile iflasına karar verildiğini, davalı idare tarafından müflis şirkete gönderilen 07/02/2012 tarihli ihbarnamede ihale bedeli 4.827.000,00 TL olan sözleşme konusu ... nedeniyle toplam 6.310.686,42 TL borç tahakkuk ettirildiği bildirilerek 10 günlük süre içerisinde ödenmesinin talep edildiğini, ayrıca idarenin şirket nezdinde bulunan teminat mektuplarını nakde çevirerek lehine irat kaydettiğini, davalı kurumun dava konusu sözleşmeye dayalı hakediş hesaplamalarının tümünün hatalı olduğunu, müflis şirket tarafından tanzim olunan hakedişlerin hiçbirinin zamanında ödenmediğini,

davalının temerrüde düştüğünü, müflis şirketin geç ödeme nedeniyle ciddi zarara uğradığını, bu zararların hesaplanarak hüküm altına alınması gerektiğini, ayrıca davalı kurumun sözleşmeye ve hukuka aykırı eylem ve işlemleri nedeniyle davacı müflis şirketin ciddi gelir kaybına uğradığını, bu gelir kaybının hesaplanarak hüküm altına alınması gerektiğini, müflis şirket işletmesinin bizzarur paylaşım esaslı olarak kiralanması,

bu suretle kârın bölünmesi nedeniyle eksik ödenen kâr kaybı, teminat mektuplarının nakde çevrilerek irat kaydedilmesi nedeniyle oluşan zararlar, şirket araçlarının zaruret nedeniyle değerlerinin altında satılması nedeniyle oluşan zararlar toplamı olmak üzere şimdilik 399.845,92 TL tazminatın işlem tarihlerinden itibaren hesaplanacak avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiliyle müflis şirkete ödenmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekeçesinde özetle; davacı tarafın aktif husumetinin bulunmadığını, hak düşürücü sürenin geçtiğini, müflis şirketin basiretli tacir gibi hareket etmediğini, 25 no.lu kesin hakediş raporuna göre müflis şirketin müvekkiline halen borçlu olduğunu, teminat mektuplarının bir kısmının nakde çevrilemediğini, bankalara davalar açıldığını, davacı tarafın seçimlik haklarından hangisini kullandığını dava dilekçesinde açıkça belirtmediğini, kesinlikle ödemelerde temerrüt olmadığını, hakedişlere ve ödemelere davacının itirazı olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemenin 19/02/2019 tarihli 2016/398 Esas, 2019/49 Karar sayılı kararı ile ıslahla arttırılan tutar da gözetilerek davanın kabulüne karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1.Mahkeme kararına karşı süresi içinde, davalı ... sahibi vekilince temyiz isteminde bulunulmuştur.

2.Yargıtay (kapatılan) 15. Hukuk Daresinin 15.10.2020 tarihli ve 2019/2315 Esas, 2020/2793 Karar sayılı ilamı ile, "...müflis yüklenici şirketi temsil eden davacı iflas idaresi memurunun mahkemeye verdiği 31.01.2019 tarihli dilekçesi ile 399.845,92 TL olan dava değerini 35.009.079,66 TL'ye çıkartmasına rağmen arttırılan kısmın tamamı için değil, bir kısmı üzerinden ve hangi tutara karşılık yatırdığını belirtmeksizin 50.000,00 TL harç yatırıldığı, yatırılan bu harcın arttırılan miktara göre eksik olduğu anlaşıldığından;

mahkemece davacı iflas idaresinin adli yardım talebi 08.08.2014 günlü tensip tutanağı ile reddedilip, yargılama aşamasında adli yardım talebinin reddine yönelik karar kaldırılmadığından ve müdahale talebi kabul edilmeyerek davada taraf haline gelmeyen dava dışı ...'nın 03.02.2019 tarihli talep dilekçesi üzerine davacının adli yardım talebinin kabulüne dair 08.02.2019 günü verilen ara karar yok hükmünde olduğundan, müflis şirketi temsil eden davacı iflas idaresinin ıslah dilekçesi ile arttırdığı toplam 35.009.079,66 TL'lik tutar için alınması gereken peşin nispi ilam harcının hesaplanıp,

492 sayılı Harçlar Kanunu 30. maddesi uyarınca davacıya noksan olan peşin ilam harcını yatırmak üzere sonraki celseye kadar süre verilmesi, 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 32. maddesi gereğince noksan harçlar tamamlanmadıkça müteakip işlemler yapılamayacağından, şayet noksan harç ikmal edilirse işin esası incelenip hüküm kurulması; noksan harç yatırılmaz ise, 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 30. maddesinin son cümlesi ve 6100 sayılı HMK'nın 150. maddesi uyarınca dosyanın işlemden kaldırılması ve yasal süresi içinde noksan harç ödenip, davanın yenilenmemesi halinde davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekirken;

kamu düzeninden olup, taraflarca ileri sürülmese dahi re'sen dikkate alınması gereken harç hususu gözden kaçırılarak eksik harç tamamlatılmadan işin esası incelenerek davanın ıslahla arttırılan miktar da dahil tam kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır" gerekçesiyle, davalı ... sahibinin bozma sebebine göre diğer temyiz itirazları incelenmeksizin, verilen hükmün harç yönünden bozulmasına karar verilmiştir.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, "bozma öncesi aldırılan bilirkişi kök ve ek raporuna göre, iflas işlemleri davam eden davacı şirket ile davalı ... arasında imzalanan sözleşme gereği davacı tarafça ihale konusu edilen işin yapıldığı, hatta sözleşme dışında davalı tarafından talep edilen işlerin de yapıldığı, ancak hakedişlerin ödenmemesi nedeniyle davacı firmanın bilirkişi raporunda hesaplandığı şekilde zarara uğramasına sebebiyet verildiği,

oluşan zararın davalı tarafça tazmini gerektiği anlaşılmakla davanın kabulüne dair karar vermek gerekmiş, maddi zarar miktarı 2.058.500,00 TL olup, kısa kararda maddi hata sonucu 2.858.500,00 TL olarak yazılmıştır.

Kısa kararın gerekçeli karara uyumlu olması gerektiğinden maddi hata bulunduğuna değinilmekle yetinilmiş, toplam zarar 35.009.079,66 TL doğru olarak hesaplanmıştır" gerekçesi ile "davanın kabulü ile,7.887.886,01 TL sözleşme dahilinde yapılan işler,13.665.445,27 TL sözleşme dışında yapılan işler, 10.298.826,12 TL kâr kaybı, 2.858.500,00 TL maddi zarar,353.422,26 TL taahhüt altında bulunan işlerden oluşan zarar, 750.000,00 TL teminat mektuplarının irat kaydedilmesinden oluşan zarar olmak üzere,

toplam 35.009.079,66 TL'nin 23/07/2012 tarihinden itibaren kademeli ticari avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine" karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili temyiz dilekçesinde, davacı tarafın ıslah dilekçesi ile birlikte ıslah harcını yatırmadığından usulüne uygun yapılmış bir ıslah bulunmadığını, bu sebeple İlk Derece Mahkemesinin dava dilekçesinde dava değeri olarak göstermiş olduğu meblağ üzerinden karar vermesi gerekirken bozma sonrası yapılan ıslaha dayanılarak karar kurulmasının hukuka aykırı olduğunu, dava 5 yıllık süre içerisinde açılmadığından zamanaşımına uğramış olup, davanın zamanaşımı nedeni ile de reddedilmesi gerektiğini, davanın hak düşürücü süre içerisinde açılmamış olması nedeni ile reddi gerektiğini, mahkemenin davacı tarafın ikrarlarını,

basiretli tacir ilkesini, ticaret mantığı ve ticaret hukukuna aykırı tüm faaliyetlerini değerlendirme dışı tutarak müflis şirketin iflasa sürüklenmesinde verdiği kararla müvekkil idareyi tek sorumlu olarak göstermesinin ticaretin mantığına aykırı olduğu gibi ticaret hukukunun evrensel ilkelerine de aykırı olduğunu, davacının Türk Ticaret Kanununun amir hükmü olan basiretli bir tacir gibi davranması gerektiği kuralını dikkate almadığını, yine müflis şirketin, ihale konusu işi, ihale sözleşmesi ve eklerine uygun olarak teslim etmediğini,

bu nedenle de müvekkili idarenin ihale konusu işleri tamamlaması için başka bir şirketle anlaşma yoluna gittiğini, dosyada aldırılan bilirkişi raporlarına itirazlarının mahkeme tarafından giderilmediğini, aldırılan tüm bilirkişi raporlarının teknik incelemeden uzak, birbiri ile çelişkili olduğunu, bariz hesap hataları içerdiği gibi mükerrer hesaplamalar içerdiğini ve heyette bulunan bilirkişilerin kamu ihale mevzuatına hakim olmadıklarını, bilirkişi heyeti tarafından dosyaya ibraz edilen ek bilirkişi raporuna itiraz edildiğini,

ancak bu itirazlarının mahkeme tarafından değerlendirilmeden hukuka ve usule aykırı temyize konu kararın verildiğini, bilirkişilerin ... sonu projelerinin hiçbirini dikkate almadan sadece geçici hakedişler sırasında mükerrer hesaplamalara yol açabilecek nitelikteki metraj, röleve ve ataşmanlara atıfta bulunarak kesin hesabı yapmaya çalıştıklarını,

bu durumun bile bilirkişilerin dava konusu hakkında yetersiz bilgi ve donanıma sahip olduklarını gösterdiğini,bilirkişiler tarafından hazırlanan kesin hesap metrajlarının geçici hak ediş miktarlarına dayanarak hazırlanması nedeni ile hatalı kesin hesap hazırlandığını ve mükerrer ödemeler yapıldığının davalı idarenin kesin hesap müdürlüğü tarafından tespit edildiğini, İdarenin Giderler Müdürlüğünce henüz taraflarına iletilen ve ekte sundukları temliknamelerde de görüleceği üzere; müflis ...

İnşaat Tur. Tic. A.Ş.'nin Belediye ile yapmış olduğu ve mahkeme kararına konu ... yol ve orta alt ... inşaatı sözleşmesinden kaynaklanan hakediş alacaklarından firmanın iflasından önce yapmış olduğu 5 adet temlikname ile toplam 4.658.000,00 TL'lik kısmını temlik ettiğini, alacaklı olduğunu kabul etmemekle birlikte yapılan temlikler neticesinde ... İnşaat Tur. Tic.

A.Ş.’nin Belediyeden varsa talep edebileceği alacak miktarından toplam 4.658.000,00 TL düşürülmesi gerektiğini, varsa bu miktardaki alacak yönünden belediyeden talep etme hakkının temellük eden bankalar ile firmaya geçtiğini belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak ve tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun geçici 3 ncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun (1086 sayılı Kanun) 427 nci maddesi, 437 nci maddesi, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddeleri, HMK madde 26

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2.Mahkemece 13.665.445,27 TL sözleşme dışında yapılan işler bedelinin davalıdan tahsiline karar verilmiştir. HMK’nın 26. maddesinde; "(1) Hâkim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir. (2) Hâkimin, tarafların talebiyle bağlı olmadığına ilişkin kanun hükümleri saklıdır" şeklinde taleple bağlılık ilkesi düzenlenmiştir.

Taleple bağlılık ilkesinin taşıdığı ilk anlam; tarafın talep etmediği husus hakkında mahkemenin karar veremeyeceğidir. Buna göre tarafın neyi talep edip etmediği ve hâkimin ne hakkında karar verip veremeyeceği dava dilekçesine bakılarak tespit edilir. Bu tespitin konusunu, istenilen hukukî sonuç oluşturur. Bu itibarla hâkimin karar verme sınırı dava dilekçesi ile belirlenmiş olur.

Taleple bağlılık ilkesinin taşıdığı ikinci anlam ise; tarafın talebinden fazlasına mahkemece karar verilememesidir (HMK m. 26). Taleple bağlılık ilkesine yüklenen bu anlam aynı zamanda 24. maddede ifade edilen “Tasarruf ilkesi” ve 25. maddesinde yer alan “Taraflarca getirilme ilkesi” ile de bağlantılı ve uyumludur.

Yapılan bu açıklamalar karşısında, somut olay incelendiğinde dava dilekçesinde ve dilekçenin "Sonuç ve İstem" kısmında sözleşme dışı ... bedeli ile ilgili bir talep yeralmamaktadır. Mahkemece davada sözleşme dışı ... bedeli talep edilmediği halde sözleşme dışı ... bedelinin hüküm altına alınması HMK'nın 26. maddesinde düzenlenen taleple bağlılık ilkesine aykırı olmuştur.

3.Dava dilekçesinde, diğer talepler yanında davacı şirketin davalının akde ve hukuka aykırı eylem ve işlemleri nedeniyle ciddi gelir kaybına uğradığı belirtilerek bu nedenle uğranılan "gelir (kâr) kaybı, şirket işletmesinin bizzarur kazanç paylaşımı esaslı olarak kiralanması ve bu suretle karın bölünmesi nedeniyle oluşan doğrudan zarar, şirket taahhüdü altında devam eden işin devrinden dolayı oluşan zararın" davalıdan tahsili talep edilmiş, mahkemece hükme esas alınan 28.12.2018 tarihli ek bilirkişi raporunda davacı şirketin kar kaybı zararı 10.293.826,12 TL,

davacı şirketin ticari faaliyetinin temelini teşkil eden asfalt üretim tesisinin başka bir firmaya %50 kâr ortaklığı ile devredilmiş olması sebebiyle uğradığı kar kaybı 2.058.500,00 TL, davacı uhdesinde bulunan (... Geneli Beton Kaplama Altyapıları ) işinin 3. bir şirkete devredilmesi nedeniyle uğranılan kar kaybı ise 353.422,26 TL olarak hesaplanmış, mahkemece de bu miktarlar hüküm altına alınmıştır.

Sorumluluk hukukunda gerçekleşen zararlı sonuçla bu zararın sebebini oluşturan fiil veya olay arasındaki sebep-sonuç bağına, nedensellik (illiyet) bağı denir. Hukuki sorumluluk; ister sözleşme sorumluluğuna, ister sözleşme dışı sorumluluğa, ister kusur sorumluluğuna, ister kusursuz, hatta tehlike sorumluluğuna dayansın, nedensellik bağının varlığı mutlaka aranır. Böyle bir bağ kurulamıyorsa sorumluluk oluşmaz

Somut olayda, dosya kapsamında davalının sözleşmeye aykırı eylemleriyle zarar arasındaki illiyet bağının varlığını kabule elverişli ve yeterli deliller sunulmamış olup, buna rağmen mahkemece illiyet bağının varlığı kabul edilerek davacının tazminat taleplerinin hüküm altına alınması doğru olmamıştır.

4.Davada kesin hakediş bedelinin yeniden hesaplanarak ortaya çıkacak meblağın davalıdan tahsili de talep edilmiştir. Davacı yüklenici şirket tarafından davalı belediyeye 19.03.2012 tarihli yazı ekinde sunulan kesin hesap hakedişinde yüklenici alacağı 3.241.778,60 TL olarak gösterilmiştir. Mahkemece alınan ek bilirkişi raporunda, bu hakediş raporunda sözleşme dışında yapılan işlere yer verilmediği tespit edilmiştir.

Davalı ..., yüklenici tarafından sunulan kesin hesabı süresi içinde onaylamamıştır. Davacı yüklenici tarafından düzenlenen kesin hesap kesinleşmiş değildir. Taraflar arasındaki sözleşmenin 2/I maddesine göre Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi sözleşme eki olarak kabul edilmiştir.

Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi'nin 40. maddesinde, idarelerin teslim aldıkları kesin hesapları, teslim tarihinden başlamak üzere en çok altı ay içinde inceleyip onaylayacakları, aksi halde müteahhidin varsa itirazlarında haklı sayılacağı gibi, işin kesin kabulü yapılmış olmak şartı ile kesin hakediş raporunun düzenlenmesini de isteyebileceği hüküm altına alınmıştır.

Görüldüğü gibi, idarenin altı aylık süre içerisinde kesin hesabı onaylamaması yükleniciye kesin hakediş raporunun düzenlenmesini isteme hakkını vermektedir.Yoksa kesin hesabı bu sürede onaylamaması kesin hesabın kabul edildiği sonucunu doğurmaz.

Sözleşme eki olan Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 40. maddesi kesin hesabın ne şekilde çıkarılacağını belirlemiş olup, taraflar arasında bu prosedüre uygun olarak düzenlenmiş ve kesinleşmiş bir kesin hesabın varlığından sözedilemez. Davalı ... kesin hesabı onaylamamak suretiyle alacağın varlığında ve miktarında uyuşmazlık çıkartmıştır.

Kesin hesap taraflar arasında ihtilâflı olduğundan ve davacı yüklenicinin davadaki talepleri arasında kesin hesap alacağı da olduğundan kesin hesabın (kesin hakedişin) bilirkişi aracılığı ile mahkemece çıkarılması gerekir. Mahkemece alınan 28.12.2018 tarihli ek bilirkişi raporunda bilirkişilerce kesin hesap (kesin hakediş) çıkarılarak rapor ekinde sunulmuş ve sözleşme dahilinde yapılan işler nedeniyle yüklenici alacağı 7.887.886,01 TL olarak hesaplanmıştır.

Yüklenici tarafından idareye sunulan kesin hesap hakedişinde yüklenici alacağı 3.241.778,60 TL olarak hesaplanıp gösterildiği halde, ek bilirkişi raporunda yüklenici kesin hesap alacağı 7.887.886,01 TL olarak hesaplanmıştır.

Davalı ... vekili ek bilirkişi raporuna 28.01.2019 tarihli dilekçesinde, bilirkişilerin ... sonu projelerini dikkate almadan sadece geçici hakedişler sırasında mükerrer hesaplamalara yol açabilecek nitelikteki metraj, röleve ve ataşmanlara atıfta bulunarak kesin hesap yaptıklarını, kesin hesabın hatalı yapıldığını, mükerrer ödemeler yapıldığını belirterek teknik detaylarını da göstermek suretiyle itiraz etmiş, itirazlarına ilişkin belgeleri dilekçe ekinde sunmuştur.

Ek bilirkişi raporuna davalı idare vekilince teknik nitelikte ve esaslı itrazlarda bulunulmuştur.

Mahkemece davalı belediyenin itirazlarıyla ilgili olarak bilirkişi kurulundan ek rapor ya da yeni bir bilirkişi kurulundan rapor alınmadığı gibi, itirazlara itibar edilmeme sebebi de açıklanmamıştır.

HMK’nın 281. maddesinde tarafların, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri, mahkemenin bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için bilirkişiden ek rapor alabileceği, ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla tekrar inceleme de yaptırabileceği açıklanmıştır.

Bu durumda mahkemece HMK 'nın 281/3 maddesi uyarınca, maddi gerçeğin ortaya çıkması için yeniden seçilecek metraj, maliyet, yol alt ... işleri ve kesin hesap konusunda uzman teknik bilirkişi kurulundan, sözleşme ve ekleriyle taraflarca sunulan tüm deliller, önceki bilirkişi raporu ve ek raporu ile bu raporlara yapılan itirazlar da değerlendirilerek gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınarak kesin hesabın bilirkişilere çıkarttırılması, kesin hesap çıkartılırken davacı yüklenicinin idareye sunduğu kesin hesap hakedişinde yüklenici alacağının 3.241.778,60 TL olarak belirlendiğinin dikkate alınması,

davalı vekili temyiz dilekçesinde davalı belediyenin Giderler Müdürlüğünce "henüz taraflarına iletildiğini" belirterek temyiz dilekçesi ekinde 5 adet temlikname sunduğundan, bu temliknameler de incelenip değerlendirilerek davacının kesin hesap alacak talebi ile ilgili olarak oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekir. Mahkemece bu hususlar gözetilmeden yetersiz bilirkişi raporuna göre eksik inceleme ve değerlendirme sonucu hüküm tesis edilmesi doğru olmamıştır.

5-Dava dilekçesinde davacıya ait teminat mektuplarının davalı tarafından haksız olarak nakde çevrildiği belirtilerek, irat kaydedilen teminat mektubu bedellerinin davalıdan tahsili de talep edilmiş, mahkemece bu alacak kalemi yönünden 750.000,00 TL irat kaydedilen teminat mektubu bedelinin davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Yüklenicinin, idareye verdiği teminat mektupları yüklenicinin sözleşme hükümlerini kısmen veya tamamen yerine getirmemesi halinde, ... sahibi idarenin uğrayacağı zararları (idare lehine doğacak alacak ve tazminatları) güvence altına almaktadır. Öyleyse teminat mektubunun davacıya iade edilebilmesi için öncelikle taraflar arasındaki kesin hesabın çıkartılması ve kesin hesap sonucunda davacının davalıya bir borcunun bulunmaması gerekir. Yine taraflar arasındaki sözleşmenin 32. maddesinde ve sözleşme eki Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi 45. maddesinde teminatın iadesi koşulları düzenlenmiş olup, ancak bu koşulların gerçekleşmesi halinde teminatın iadesi yapılabilecektir.

Yukarıda 4. maddede belirtildiği gibi, taraflar arasında kesin hesap uyuşmazlığı doğduğundan ve uyuşmazlık mahkemece tayin olunacak bilirkişi kurulu tarafından düzenlenecek kesin hesap sonucuna göre çözümleneceğinden, bilirkişilerce yapılacak kesin hesap sonucuna göre ve sözleşmenin 32. ve Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi'nin 45. maddesindeki teminatın iadesi şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin araştırılmasından sonra, davacının irat kaydedilen teminat mektubu bedelinin iadesi talebiyle ilgili bir karar verilmesi gerekirken eksik incelemeyle teminat mektubu bedelinin davalıdan tahsiline karar verilmesi doğru olmamıştır.

Kabule göre de, mahkemece hüküm altına alınan alacağa 23.07.2012 geçici kabul onay tarihinden itibaren faiz yürütülmüş olup, geçici kabulün yapılması ve onaylanması hüküm altına alınan alacaklar yönünden borçluyu temerrüde düşürücü nitelikte bir işlem değildir. Mahkemece davadan önce faiz başlangıcına esas olacak bir temerrüt ihtarnamesi veya kesin vade bulunup bulunmadığı araştırılmadan hüküm altına alınan alacağa geçici kabul onay tarihinden itibaren faiz yürütülmesi de doğru olmamıştır.

Kararın açıklanan nedenlerle bozulması uygun bulunmuştur.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle; Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, diğer bentler uyarınca davalının temyiz itirazlarının kabulü ile temyiz olunan mahkeme kararının temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA,

17.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan davalıya verilmesine,

Peşin alınan harcın istek halinde iadesine,

Karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine,

Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,