Yargıtay 6. Hukuk Dairesi E.2023/2509 K.2024/1511

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili ile davalı belediye arasında 01.06.2016 tarihli "Yeni Nesil Uygulamalar Alımı Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmesi" imzalandığını, sözleşmenin 12. maddesi gereği kalan bakiye için ödenmesi gereken 2 nolu hakedişin bir kısmının ödendiği, 3 nolu hakedişin ise düzenlenmediği, sözleşme gereği ödenmeyen bedellerin tahsili amacıyla başlatılan takibe ise davalının haksız ve mesnetsiz olarak itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamına, davalı aleyhinde % 20den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir. talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; ilgili müdürlüklerle yapılan yazışmalar neticesinde davacı firmanın sözleşmeye konu edimlerini eksik ve kusurlu ifa ettiğini bu nedenle idare nezdinde kamu zararı oluşmasına sebebiyet verdiğini, davacının sözleşme konusu bedele hak kazanmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile dosyadaki belgelerden davalının fatura içeriğine yasal süre içerisinde itiraz etmediği, eksik ve ayıplı ifaya ilişkin davacıya herhangi bir ihbarda bulunmadığı, davalının bahsettiği hususlar gizli ayıp teşkil etmemekle birlikte buna ilişkin itirazını süresinde yapmadığı, bu aşamada işin eksik ve kusurlu yapıldığı iddiasının ise TMK’nun 2. maddesi gereğince dürüstlük kurallarına uymadığı gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı vekili istinaf dilekçesinde; cevap dilekçesini tekrarla, davacının sözleşmeye konu edimlerini eksik ve kusurlu ifa etmiş olması nedeniyle idare nezdinde kamu zararı oluşmasına sebebiyet verildiğini, davacı 05.01.2018 tarihinde son hakkedişini talep etmiş olsa da süre uzatımı ile birlikte işin bitiş tarihi 27.04.2017 olan işi,

süresinde ve sözleşmeye konu olan teknik şartnameye göre tamamını yapamadığı eksik ve kusurlu kaldığı ilgili Müdürlüklerden gelen iç yazışmaları ile tespit edilmiş olup davalının davacıyı müteakip kereler gerek yazılı gerekse şifahi olarak uyarmış olmasına karşılık eksikliklerin ve kusurlu hizmetin verilmesine devam edildiği ve bu kusurlu hizmet ifası nedeniyle idare nezdinde kamu zararının meydana geldiğini davacı ile imzalanan Hizmet Alımlarına ait Tip Sözleşmenin 26.maddesinin b bendi gereği sözleşmenin uygulanması sırasında davacının 4735 sayılı Kanunun 25. Maddesinde belirtilen davranışlarda bulunması nedeniyle sözleşmesinin

feshedildiğini, davacının alacağının bulunmadığını belirterek istinaf taleplerinin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının tanzim edilen hak ediş raporlarına göre işin bedelinin kalan bakiyesinin ödenmesi için, 26.07.2017 tarih ve 040.05-201700269 sayılı yazı ile idareye talepte bulunduğu, bu yazının davalı idare tarafından 26.07.2017 tarih ve 2017-00386 sayı ile kayda alındığı, kalan bakiyeye yönelik 04.01.2018 tarih ve 009212 sayılı faturanın davacı tarafından 212.347 TL +KDV karşılığı idareye kesildiği,

idarenin faturayı kayda aldığını ve ödeme emri verdiğini gösterir herhangi bir bilgi veya belgenin bulunmadığı gibi, faturayı kabul etmediğine dair 8 günlük yasal süre içinde iade yazısının da bulunmadığı, tebliğ edilen faturalara karşılık yapılan ödemeleri gösterir belgelerin de dosyada bulunmadığı, ayrıca alacağını idari yoldan talep eden davacının bu kez alacağına karşılık 08.06.2018 tarih ve 16163 yevmiye kaydı ile Kadıköy 21. Noterliğinden davalıya ihtarname çektiği, davalının 19.06.2018 tarih ve 18937 sayılı yevmiye ile Büyükçekmece 8. Noterliğinden davacıya cevap ihtarnamesi gönderdiği,

davacının da bu ihtarnameye 29 .06.2018 tarih ve 09782 yevmiye kaydı ile Kadıköy 8.Noterliğinden karşı ihtarname ile itiraz ettiği belirtilmiş ise de Noter ihtarnamelerinin dosya kapsamında bulunmadığı, sadece davacı tarafça davalıya karşı alacağının tahsili için idari yoldan yaptığı başvurulara ait ''alındı'' kayıtlı dilekçe suretlerinin bulunduğu, sözleşme konusu hizmetin ayıplı ifa edildiğine dair bilgi ve belgelerin bulunmadığı,

sureti dosya kapsamında bulunmasa dahi davalının 19.06.2018 tarihinde Büyükçekmece 8. Noterliğinden davacıya cevap ihtarnamesi gönderdiği kabul edilse bile davacının ilk önce idari yoldan 26.07.2017 tarihinde davalı kurumdan alacağını talep etmiş olduğu dikkate alındığında 19.06.2018 tarihli ihtari cevaba ve fesih tarihine göre TBK 223.maddesine göre ayıbın niteliği önem arzetmeksizin davalının davacıya sözleşme konusu işin ayıplı ya da eksik teslim edildiği konusundaki ihtarının makul süre içinde yapılmadığının kabulü gerekeceği,

mahkemece de tespit edildiği üzere ayıp ihbarının süresinde yapıldığı ispatlanamadığına göre keşfen inceleme yapılmasının da bir önemi bulunmadığı, kaldı ki davalı taraf süresi içinde sunduğu delillerinde bu ihtarnameye de dayanmamış, delillerinde sadece hizmetlerin eksik ve hiç yapılmadığını gösteren müdürlük iç yazışmalarına dayanmış yazışmalardaki tarihlere bakıldığında ise iddia edilen ayıplar davacının fatura bedellerini talep ettiği tarihlerden önce tespit edildiği halde süresinde davacıya ayıp ihbarında bulunulmadığı da anlaşılmıs,

ayrıca fesih tarihinin de dava konusu fatura alacakları döneminden sonra olduğu anlaşıldığı verilen kararın usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili temyiz dilekçesinde; istinaf nedenlerini tekrarla kararın bozulmasını istemiştir.

C.Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, hizmet sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 ncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 nci maddeleri

3. Değerlendirme Dava; taraflar arasındaki hizmet alım sözleşmesinden kaynaklandığı iddia edilen alacağın tahsili için başlatılan takibe vaki itirazın iptali davasıdır.

Eksik iş, sözleşme ve eklerine göre yapılması kararlaştırıldığı halde tam yapılmayan iştir. Ayıplı eser, sözleşmede kararlaştırılan vasıfları veya olmasından vazgeçilmez bazı vasıfları taşımayan eserdir. Diğer anlatımla ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme ya da yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır.

Ancak, kasten sakladığı bozukluklarla, usulüne uygun yapılan gözden geçirmede fark edilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Eğer, meydana getirilen eserin, teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile var olan bozukluğu görülmemişse, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir.

Açık ayıplar, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz bizzat yapılan veya uzmanına yaptırılan gözden geçirme sonucu saptanınca, uygun sürede (TBK m.474); gizli ayıplar da ortaya çıkar çıkmaz, gecikmeksizin yükleniciye bildirilmelidir (TBK m. 477). Ayıp bildirimi süresinde yapılmadığı takdirde iş sahibi bu ayıbı örtülü olarak kabul etmiş sayılır.

Eksik işler bedeli ise ihbar koşuluna ve ihbar süresine bağlı olmaksızın teslim tarihinden itibaren kural olarak beş yıllık zamanaşımı süresinde (TBK m. 147/son ) talep edilebilir. Eğer eser iş sahibinin beklediği amacı karşılamıyorsa kural olarak ayıplı yapıldığı kabul edilir. Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması zorunlu olmayıp süresinde ayıp ihbarının yapıldığı her türlü delille ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabilir.

(YHGK'nın 02.02.1979 gün 1977/11-393 E. 1979/80 K. sayılı ve Dairemizin 16.01.2013 tarih ve 2012/5835 E., 2013/129 K. sayılı ilamında bu ilke ve esaslar ayrıntıları ile açıklanmıştır.)

Öte yandan, YHGK'nın 13.05.2009 tarih ve 13-160 E., 185 K. sayılı ilamında da açıklandığı üzere, ayıp ihbarı kural olarak şekle tabi bulunmayıp içeriği itibariyle ayıptan karşı tarafın haberdar olmasını sağlamaya elverişli her türlü ihbarın, ayıp ihbarı olarak kabulü mümkün olup, tespit dilekçesinin ya da raporunun tebliği işleminin de ayıp ihbarı niteliğinde olduğunun kabulü gerekir.

Söz konusu açıklamayı somut uyuşmazlığımız bakımından değerlendirdiğimizde; davalı idarenin davacı yüklenicinin sözleşmeye konu edimlerini eksik ve ayıplı ifa ettiğini, kamu zararı oluşmasına sebebiyet verdiğini ve dava konusu bedele hak kazanmadığını savunduğu ancak mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda az yukarıda açıklandığı üzere davacı yüklenicinin sözleşmeye konu işi sözleşme gereklerine uygun yerine getirip getirmediği, yapılan işlerin eksik iş veya ayıplı iş olup olmadığı, ayıplı iş ise, açık ayıp mı yoksa gizli ayıplı iş mi olduğunun tespitinin yapılmadığı ve ayrıca ayıplı işin süresinde ihbar edilip edilmediği konusunda da değerlendirme yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda mahkemece, alanında uzman bilirkişi heyetinden yukarıda açıklandığı şekilde sözleşmeye göre eksik veya ayıplı iş olup olmadığı, ayıplı iş ise gizli ayıp mı yoksa açık ayıp mı olduğunun belirlenmesi, açık ayıplarla ilgili teslimden sonra yükleniciye TBK'nın 474. (BK'nın 359) maddesinde öngörülen sürede ihbarda bulunulup bulunulmadığı, gizli ayıplarla ilgili olarak da ayıbın ortaya ne zaman çıktığı, çıkmasından sonra yüklenicinin TBK'nın m. 477.

(BK'nın 362) maddesine uygun olarak haberdar edilip edilmediği hususları üzerinde durulması, takibe dayanak faturalar yönünden davacı tarafa ait defter kaydının incelenmesi, davalı idare nezdinde ise faturaların kabul edilip edilmediğinin araştırılması gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak ilk derece mahkemesince yazılı şekilde hüküm kurulması ve bu karara karşı istinaf isteminin reddi kararı usul ve yasaya aykırı görülmüş, bozmayı gerektirmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle; 1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 18. Hukuk Dairesine gönderilmesine,