Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2008/15438 K.2011/8306

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

1-Katılan vekilinin sanıklar ...ve... yönünden yaptığı temyiz talebi ile sanık ... müdafiinin temyiz talebine yönelik olarak yapılan incelemede;

Zamanaşımını kesen son işlem olan sanıkların savunmalarının tespit olunduğu 22.10.2004 tarihi itibariyle temyiz inceleme gününde sanıkların lehine olan 765 sayılı TCK.nun 102/4. maddesinde öngörülen zamanaşımı tahakkuk etmiş bulunduğundan hükmün BOZULMASINA, anılan madde uyarınca sanıklar hakkındaki kamu davasının ORTADAN KALDIRILMASINA, sanıklardan...'in ön ödeme önerisini yerine getirmek suretiyle yatırdığı miktarın talebi halinde iadesine,

2-Katılan vekilinin sanıklar Cumhuriyet ve ...yönünden vaki temyiz talebi ile sanıklar Cumhuriyet ve ...müdafiinin temyiz taleplerine yönelik yapılan incelemede;

5271 sayılı CMK.nun ,5560, 5728 ve 6008 sayılı yasalar ile değişik 231. maddesinin 5, 6. ve 14. fıkralarında yapılan değişiklikler uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması uygulaması olanaklı hale geldiğinden, 5237 sayılı TCK.nun 7. maddesi gözetilerek, yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar müdafii ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün sair yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA, 21.6.2011 günü ...yönünden oybirliğiyle diğer sanıklar yönünden oyçokluğuyla karar verildi.

Muhalif

.../...

...2...

KARŞI OY

1-Sanık ...'in 3.9.2004 günlü ifadesine göre sanık ... ile Kamyon ortağı olduğunun, Cumhuriyet Savcılığında ve sorguda aynı günlü ifadelerinde depoyu ortak yaptırdıklarını, aynı günlü sanık ...'ın ifadesinde... ile depoya ortak olduğunu, Irak'tan gelen kamyonlardan ucuz mazot aldıklarını ve depoladıklarını, Cumhuriyet Savcılığında ve sorguda aynı günlü ifadelerinde de depoyu ortak yaptırdıklarını, yine aynı günlü sanık ...'ın ifadesinde ...'ın kaçak mazot sattığını bildiğini söylemelerine, sanık ... mahkeme ifadesinde mazotları hem kendi ihtiyacı için hem de satmak için aldığını ve 1-2 kişiye sattığını,

hazırlıkta müşteki olarak ifade veren Zekeri Kantarmış 2000 yılından beri ve dört yıldır ... ve ...'ün kaçak mazot sattıklarını söylemeleri dikkate alınarak sanıklar..., ...ve Cumhuriyet'in bu işi birlikte devamlı olarak yaptıkları anlaşılmasına göre eylemin teşekkül kaçakçılığı olmasına,

2-...ile ...'ın ya da ...ile Cumhuriyet'in birlikte yaptıkları kabul edilse dahi iki kişi ile dahi teşekkül kaçakçılığı oluşur. Zira 4926 Sayılı Kaçakçılık Kanunu 2. maddesi tanımlar bölümünde teşekkül tarifini yaptığı halde toplu tarifini yapmamıştır. 5. madde son fıkrada ise "Bu kanunun suç saydığı fiillerin iki veya daha fazla kişi tarafından teşekkül oluşturmaksızın toplu olarak işlenmesi durumunda ilgili maddelerdeki cezalar yarısı kadar arttırılarak uygulanır" denmektedir. Burada toplu tabiri 1. fıkrada geçen teşekkül tabirinden ayırmak için kullanılmıştır. Asıl amaç iki veya daha fazla kişinin suç işlediğinde ilgili cezaların yarısı kadar arttırılmasıdır. Aksi halde iki kişinin devamlılık arz eden fiilleri de teşekkül sayılamayacaktır.

5271 sayılı yeni CMK 2. madde toplu tarifi yapıyor ise de; madde başlangıcı "Bu kanunun uygulanmasında "diye" başlayıp bilahare tanımları yapıp, (k) bendinde "toplu suç" tanımı yaptıktan sonra cümleyi "ifade eder" şeklinde bitirmektedir. Yani Toplu suç tabiri sadece yeni CMK.da geçen yerler için yapılmıştır. Örneğin yeni CMK 91/3. fıkrada görüldüğü üzere toplu suçlarda ayrı bir düzenleme getirmiştir.

31.03.2007 tarihinde yürürlüğe giren 5607 sayılı yasanın 4/2. fıkrası ile "Üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde toplu suç" oluşacağı, müeyyidesi ise 3. madde de hürriyeti bağlayıcı ceza olarak öngörülmektedir. 4926 sayılı yasanın 5/son fıkrası ise; yukarıda belirtildiği üzere, iki veya daha fazla kişinin kaçakçılık suçu işlemesi halinde 4. madde gereği para cezası olarak düzenlenmiştir.

5607 sayılı yasadaki üç veya daha fazla kişinin toplu suç oluşturacağı hükmünü uygulayamayız. 5607 sayılı yasayı kişi sayısı yönünden lehe kabul edip 4926 sayılı yasa yönünden ceza tayin edilirse karma uygulama yapılmış olur, 4926 sayılı yasaya göre para cezası öngörüldüğünden suçun en az iki kişi tarafından işlenmesi halinde yine toplu suç kabul edip para cezası vermek sanık lehine olacaktır. Zira 5607 sayılı yasada hürriyeti bağlayıcı ceza öngörülmüştür.

03.03.2009 gün 49 sayılı CGKK.da görüşümüzü doğrulamakta olduğundan sanıklar ...ile... yada ...ile Cumhuriyet hakkında teşekkül kaçakçılığından esastan bir hüküm ittihazı gerekirken yazılı şekilde verilen çoğunluk kararına katılmıyorum.