Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2010/7796 K.2012/30787

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü; 1-Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun 8.2.2005 gün ve 2005/146-7 ve 04.05.2010 gün ve 2009/7-223 esas, 2010/104 karar sayılı ilamlarında da belirtildiği üzere;

25.11.2000 tarihinde 4603 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesi ile birlikte, bu Yasanın 1. maddesinin 2. ve 5. Bendlerinin açık hükmü gereğince, TC.

Ziraat Bankası, Türkiye Halk Bankası ve Türkiye Emlak Bankası özel hukuk statüsüne tabi bir anonim şirket haline dönüşürülerek, personeli hakkında 233 ve 399 sayılı KHK'lerin uygulanması olanağı ortadan kaldırılmış, hatta Devlet kurumu olmanın doğal uzantıları olan Harcırah Yasası, Taşıt Yasası gibi yasaların hükümlerinin de artık bu bankalar için uygulanmayacağı esası getirilmiştir. Başka bir anlatımla, TC.

Emlak Bankası personelinin memur gibi cezalandırılabilmelerinin yasal dayanağı, yasa koyucu tarafından ortadan kaldırılmıştır. Bu nedenle, TC.

Emlak Bankası personeli hakkında, gerçekleştirilen zimmet eylemlerinden dolayı 765 sayılı TCY'nın 202. maddesinin uygulanması olanaksız hale gelmiş, ancak banka personelinin eylemleri suç olmaktan çıkartılmamış ve 4603 sayılı Yasa ile anılan bankalar, 4389 sayılı Bankalar Yasasına tabi kılınmış personelin görevleri ile ilgili olarak banka aleyhine gerçekleştirdikleri bu tür eylemler 4389 sayılı Yasanın 22.maddesinde, bilahare 4389 sayılı Yasanın yürürlükten kalkması ve onun yerine yürürlüğe konulan 5411 sayılı Yasanın 160.maddesinde yaptırıma bağlanmıştır.

31 Ocak 2002 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4743 sayılı Yasanın geçici 1 maddesinin son fıkrasında da "Ziraat Bankası, Halk Bankası ve Emlak Bankasının yönetim, denetim ve tasfiye kurulu üyelerinin ceza ve idare hukuku bakımından memur sayılmayacakları" belirtilmiştir.

Anılan yasal düzenlemelere nazaran" Türkiye Cumhuriyeti Emlak Bankası personelinin, 25.11.2000 tarihinden sonra memur gibi cezalandırılabilmelerinin yasal dayanağının kalkmış olması karşısında, yalnızca bankanın sermayesinin Devlete ait olması nedeniyle kamu bankası statüsünü sürdürdüklerinden bahisle bu kimselerin memur gibi cezalandırabilecekleri kabul edilemez.

Kaldı ki, 4743 sayılı Yasanın yalnızca söz konusu bankaların yönetim, denetim ve tasfiye kurulu üyelerini memur olmaktan çıkarttığı, diğer personelin memurluk statülerinin devam ettiğini kabul etmek de olanaksızdır. Zira, bir kurumun üst düzey sorumluluk taşıyan yöneticilerinin istisna tutularak memur sayılmayıp, diğer personelinin memur sayılmaları, temel idare hukuku ilkelerine ve yukarıda belirtilen açık yasal düzenlemeye aykırı olacaktır.

Suç tarihinde yürürlükte olan 765 Sayılı TCK.nun 202.maddesinde ise, zimmet suçları düzenlenmiş olup, anılan madde; "Görevi sebebiyle kendisine tevdi olunan veya muhafaza, denetim veya sorumluluğu altında bulunan para veya para yerine geçen evrak veya senetleri veya diğer malları zimmetine geçiren memura altı yıldan oniki yıla kadar ağır hapis ve meydana gelen zararın bir misli kadar ağır para cezası verilir. Yukarıdaki fıkrada gösterilen cürüm, dairesini aldatacak ve fiilin açığa çıkmamasını sağlayacak her türlü hileli faaliyette bulunmak suretiyle işlenmiş ise faile oniki yıldan aşağı olmamak üzere ağır hapis ve meydana gelen zararın üç misli kadar ağır para cezası verilir.

Zararın, kovuşturma yapılmadan önce tamamiyle ödenmiş olması halinde yukarıdaki fıkralarda yazılı cezaların yarısı, ödeme hükmünden önce gerçekleştirilmiş ise üçte biri indirilir. Meydana gelen zararın ödenmemesi halinde mahkemece ödettirilmesine re'sen hükmolunur. Bu fiiller kamu bankaları aleyhine işlenmiş ise faile verilecek ceza üçte bir oranında artırılır" hükmünü taşımaktadır.

765 sayılı TCY'nın 2/2. maddesinde öngörülen "sonradan yürürlüğe giren yasanın, lehte hükümler taşıması durumunda önceden işlenen suçlar yönünden de, tatbik ve infaz edileceği" kuralı gereğince, 25.11.2000 tarihinden itibaren Türkiye Cumhuriyeti Emlak Bankası personelinin zimmet suçlarında 4389 sayılı Yasanın 22., 5411 sayılı Yasanın 160. maddeleri, 25.11.2000 tarihinden önce işlenen zimmet suçlarından ise 4389, 5411 ve 765 sayılı TCY'nın 202.maddesi uyarınca değerlendirme yapılarak, lehe olan yasa hükümleri uygulanarak hüküm kurulması zorunluluğu ortaya çıkmaktadır.

Suç tarihinin 02.04.1996 - 19.10.1999 olduğu somut olayda; anılan tarihler itibarıyla 765 sayılı TCY'nın 202.maddesi kapsamında değerlendirilmesi gereken bu fiillerin, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren ve lehte hükümler içermesi nedeniyle, 765 sayılı TCY'nın 2/2. maddesi uyarınca tatbik ve infazı gereken 4389 ve 5411 sayılı Yasalar kapsamında tahlil ve değerlendirilmesi gerekmektedir.

Suç tarihinden sonra 25.11.2000 tarihinde yürürlüğe giren 4603 sayılı yasanın l/5.maddesi uyarınca T.C.Emlak Bankası personelinin, memur sayılma olanağının bulunmaması nedeniyle, TCK'da yazılı zimmet suçunu işlemesi mümkün değil ise de, anılan yasanın 1/2.maddesinde 4603 sayılı yasada yer alan hükümler dışında 4389 sayılı Bankalar Kanununun hükümlerinin uygulanacağının öngörüldüğü ve suç tarihinden önce 23 Haziran 1999 tarihinde yürürlüğe giren 4389 sayılı Bankalar Kanununun 22.maddesi ile de özel hukuk hükümlerine tabi banka personelinin, görevleri dolayısıyla kendilerine tevdi olunan veya muhafazaları,

denetim veya sorumlulukları altında bulunan bankaya ait para veya sair varlıkları zimmetlerine geçirirlerse altı yıldan oniki yıla kadar ağır hapis cezası ile cezalandırılacakları gibi bankanın uğradığı zararı tazmine mahkum edilirler.

Bu fıkrada gösterilen suç, bankayı aldatacak ve fiilin açığa çıkmamasını sağlayacak her türlü hileli faaliyette bulunmak suretiyle işlenmişse faile oniki yıldan aşağı olmamak üzere ağır hapis ve meydana gelen zararın üç katı kadar ağır para cezası ile cezalandırılacaklarının öngörüldüğü cihetle T.C.Emlak Bankası Gaziemir şubesinde ipotekli yuva kredileri servisinde görevli sanığın 02.04.1996 - 19.10.1999 tarihleri arasında, 31.068.642.235 Lira parayı mal edindiği iddia edildiğine göre sanığın suçunun subutu halinde eyleminin bir bütün olarak zimmet suçunu oluşturacağı gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması,