Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2010/9523 K.2011/2850

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Sanık müdafiinin bildirime karşın duruşmaya gelmemesi nedeni ile duruşmasız olarak yapılan incelemede;

Suçun niteliğine göre, suçtan doğrudan zarar görmeyen gerçek kişiler ... ve ...'ın kamu davasına katılmalarına karar verilmiş olması hükmü temyize hak vermeyeceğinden, katılanlar ... ve ...'ın temyiz isteklerinin 5320 sayılı Yasa'nın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 317.maddesi uyarınca REDDİNE,

Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre sair temyiz itirazları yerinde görülmediğinden REDDİNE,

Ancak;

1-Tediye fişleri kullanılarak banka parasının zimmete geçirilmesinde fiilin, basit/nitelikli zimmet suçunu oluşturup oluşturmayacağının değerlendirilmesi bakımından eylemlerin 4389 sayılı ve 5411 sayılı yasalar zamananında olanları belirlenerek; mülga 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nun 22/3.maddesinin ikinci cümlesinde nitelikli zimmet suçunun kriteri "...suç, bankayı aldatacak ve fiilin açığa çıkmamasını sağlayacak her türlü hileli faaliyette bulunmak suretiyle işlenirse..." şeklinde iken, 01.11.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 160/2.maddesinde basit ve nitelikli zimmet fiillerinin ayırımında "suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi" kriteri kabul edilerek, "bankayı aldatıcılık" unsuru kaldırılmış olup;

A-Tediye fişinde mudiye ait sahte imza benzetilmiş ve aldatıcı ise 5411 sayılı Yasa'ya göre nitelikli zimmet, sahtecilik mudinin bankada mevcut tatbiki imzaları ile karşılaştırıldığında anlaşılamıyorsa banka aldatılmış olacağındnan 4389 sayılı Yasa'ya göre de nitelikli zimmet,

B-Tediye fişinde mudiye ait sahte imza aldatıcı değil, kabaca incelemede sahte olduğu anlaşılıyorsa 4389 sayılı Yasa ve 5411 sayılı Yasa'da basit zimmet, kabaca incelemede sahte olduğu anlaşılamıyor ancak detaylı inceleme (Bilirkişi-Grafoloji uzmanı vs.) sonucunda iğfal kabiliyetinin bulunmadığı kanatine varılabiliyorsa 4389 sayılı Yasa'da basit zimmet 5411 sayılı yasada nitelikli zimmet,

C-Tediye fişine kandırılarak mudi imzası alındıktan sonra kullanılmış ise 4389 sayılı Yasa ve 5411 sayılı Yasa'da nitelikli zimmet,

D-Tediye fişinde mudi imzası yok ve boş ise 4389 sayılı Yasa ve 5411 sayılı Yasa'da basit zimmet,

E-Tediye fişi imha edilmiş veya düzenlenmeden mal edinme gerçekleşmişse 4389 sayılı Yasa ve 5411 sayılı Yasa'da basit zimmet,

F-Gişe yetkisinin (limitinin) üzerinde olan işlemle mal edinme gerçekleşmişse 4389 sayılı Yasa ve 5411 sayılı Yasa'da basit zimmet suçu oluşacaktır.

Yukarıda anılan hususlar nazara alınarak dosyanın üniversitelerden bankacılık konusunda uzmanlaşmış bir öğretim görevlisi, bir ceza hukukçusu ile bankacılık konusunda fiilen görev yaparak uzmanlaşmış bir kişiden oluşturulacak bilirkişi heyetine tevdi edilerek, fiil tarihlerinin ve zimmet miktarlarının duraksamaya yer bırakmayacak şekilde her bir işlem bakımından ayrı ayrı basit/nitelikli zimet olup olmadıkları tespit edilerek sonucuna göre cezanın takdir ve uygulanma koşulları oluştuğunda gün adli para cezasının hesap edilmesi suretiyle bir karar verilmesi gerekirken eylemlerin tamamı nitelikli zimmet kabul edilerek yazılı şekilde karar verilmesi,

2-23.03.2007 tarihli duruşma ara-kararı ile sahteciliğe ilişkin ... Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2006/21042 Hz.sayılı evrakının getirtilerek incelenmesine karar verildiği halde, bu ara-kararından dönülmeden ve sözü edilen dosya getirtilerek incelenip yargılamanın sonucuna etkisi değerlendirilmeden yargılamanın sonlandırılması,

3-Katılalar ... ve ... vekillerinin sunduğu 26.03.2007 havale tarihli dilekçede banka aleyhine açılan tazminat davasının ... 2.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2007/66 E.sırasında devam etmekte olduğunun bildirilmesi karşısında, banka zararının giderilip giderilmediğinin belirlenmesinde etkili olduğu için sözü edilen dosyanın getirtilip incelenmesi gerektiği halde, 08.10.2007 tarihli duruşma ara-kararı ile "dosyanın incelenmesinin görülmekte olan dava açısından sonuca etkili olmayacağı" gerekçesi ile incelenmesine yer olmadığına karar verilmesi,

4-Zimmetin T.C. Ziraat Bankası ... ... ve ... Şubelerindeki hesaplardan gerçekleştirildiğinin iddia olunması karşısında, zararın giderilip giderilmediğinin, giderilmiş ise hangi tarih itibariyle giderilmiş olduğunun ortaya koyulmasının belirlenmesi açısından önem arzettiği halde, bu husus ... Şubesi'nden sorulmaksızın ... Şubesi'nden alınan cevabi yazı ile yetinilmesi,

5-5411 sayılı Yasa'nın 160/4.maddesinde "Soruşturma başlamadan önce, zimmete geçirilen para veya para yerine geçen evrak veya senetlerin veya diğer malların aynen iade edilmesi veya uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi hâlinde, verilecek cezanın üçte ikisi indirilir." şeklinde, 160/5.maddesinde ise "Kovuşturma başlamadan önce, gönüllü olarak, zimmete geçirilen para veya para yerine geçen evrak veya senetlerin veya diğer malların aynen iade edilmesi veya uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi halinde, verilecek cezanın yarısı indirilir.

Bu durumun hükümden önce gerçekleşmesi halinde, verilecek cezanın üçte biri indirilir." şeklinde düzenlemelerin yer aldığı, sözü edilen düzenlemelerde etkin pişmanlık gösterilerek suçtan doğrudan zarar gören banka tüzel kişiliğinin zararının giderilmesi halinden bahsedildiği, mudi zararlarının giderilmiş olmasının bu kapsamda değerlendirilemeyeceği gözetilmeden "Bankanın zararı giderilse de müşterilerin zararı tamamen giderilmediğinden, özetle tam ödeme yapılmadığından, şartların oluşmaması nedeniyle TCK.nun 160/4.maddesinin uygulanmasına takdiren yer olmadığına," şeklinde uygulama yapılması,

Yasaya aykırı, katılan banka vekili ile sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Yasa'nın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 09.03.2011 gününde 1-E yönünden oyçokluğu, diğer yönlerden oybirliğiyle karar verildi.

(Muhalif)

KARŞI OY

Tediye fişinin imha edilmesi halinde, imha edilen belgedeki imzanın mudi imzasına benzeyip benzemediği anlaşılamayacağından bu tür bir davranış zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranış sayılacağı düşüncesiyle 5411 sayılı Yasa'ya göre nitelikli zimmet sayılacağı görüşüyle sayın çoğunluğun 1-E bölümünde belirtilen basit zimmet oluşacaktır görüşüne katılmıyorum.