Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2013/8913 K.2014/7131

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

1-Olaya ve dosya kapsamına göre sanık M.. E.. savunmasında, sigaraların ele geçirildiği evin kendisine ait olduğunu, diğer sanık Ali'nin kardeşi olup evinde kaldığını ve olay günü Ali'nin evin anahtarını eşi A.. E..'ten alıp dava konusu sigaraları bilgileri dışında eve koyduğunu, arama yapıldığı sırada evde olmadığını söylediği, bu savunmasının sanık A.. E.. tarafından doğrulandığı, bu durumda sanığın mahkumiyetini gerektirir yeterli delil bulunmadığından dolayı beraatine karar verilmesi gerekirken yetersiz gerekçeye dayanarak mahkumiyetine karar verilmesi,

2-03.05.2010 tarihli tutanakta, sanıkların yaşadığı evde arama yapılmadan önce evin önünde bulunan ... plakalı araçta yapılan aramada, kaçak sigaraların bulunduğu, bilahare evde yapılan aramada ise kaçak sigara ve puroların bulunduğunun yazılı olduğu, araçta yakalanan sigaralar nedeniyle A.. E.. ve R.

G. hakkında açılan kaçakçılık suçunun yargılaması sonucu mahkumiyet kararı verildiği, temyiz üzerine yapılan incelemede Dairemizin 21.01.2014 tarih 2013/6179 esas 2014/651 karar sayılı ilamı ile mahkumiyet kararlarının düzeltilerek onanmasına karar verildiğinin anlaşılması karşısında, mükerrer cezaya yer vermemek açısından, tutanak tanıkları dinlenilerek eylemin tek olup olmadığı hususu belirlendikten sonra hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik incelemeye dayalı olarak hüküm tesisi,

Kabule göre,

3- Suç tarihine göre, sanıkların eylemi 5607 sayılı Yasa'nın 3/5.maddesinde öngörülen kaçakçılık ve sigaraların bandrolsüz olmaları nedeniyle aynı zamanda 5752 sayılı Yasa ile değişik 4733 sayılı Yasa'nın 8/4.maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğundan, fikri içtima nedeniyle 5237 sayılı TCK'nın 44.maddesi uyarınca sanığın daha ağır ceza öngören 5752 sayılı Yasa ile değişik 4733 sayılı Yasa'nın 8/4.maddesi uyarınca cezalandırılmaları gerektiğinin gözetilmemesi,

Yasaya aykırı olup, sanıkların temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden 5320 sayılı Yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 321.maddesi uyarınca kazanılmış haklar saklı kalmak kaydıyla BOZULMASINA, 17.03.2014 günü oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

4733 sayılı yasanın 8/4 fıkrasında "ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ürünleri ya da taklit işaretleri taşıyan ürünleri ticari amaçla bulunduran, nakleden, satışa arz eden veya satanlar ile ambalajlar üzerinde bulunan ürün bilgileri ile bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretleri içerdiği bilgilerin farklı olması halinde bu ürünleri üreten veya ithal edenlere" müeyyide getirilmiş olup bu fıkranın uygulanabilmesi için ürünün yurt içinde üretilmesi veya yurt dışından yasal olarak ithal edilmesi gerekir.

Yurt dışından kaçak getirilen eşyaya bandrol, etiket, pul, hologram vs konması mümkün değildir. Dolayısıyla 4733 sayılı yasa yönünden işlenemez suç söz konusu olduğundan kaçak sigara bulunduranlar için ancak 5607 sayılı kaçakçılık yasası uygulanabilir. İzah edilen nedenlerle mahkemece verilen karar doğrudur.

Gümrükler Genel Müdürlüğü'nün 18157 sayı ve 22/07/2008 tarihli yazısı ile eşyanın müsaderesinin mümkün olmaması halinde gümrüklenmiş değer ya da kaim değeri eşit tutarda zararın sanıktan tahsili ile kamu zararının karşılanacağı benzer dosyalarda bildirilmiş olması nedeniyle mevcut davada da suç eşyasına el konulmuş ve zoralımına karar verilmiş olmasına göre zoralım nedeniyle idarenin zararı olmamasına rağmen "zararın giderilmediği" gerekçesiyle, ayrıca CMK 231/9. fıkraya göre tazminatın denetim süresince de giderilmesi mümkün olduğundan CMK 231. maddenin uygulanmaması usul ve yasaya aykırı olup hükmün bu nedenle de bozulması gerektiği düşüncesiyle çoğunluğun 3 nolu bozma kararına katılmıyorum.