Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2014/21788 K.2015/21128

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

I) Sanığın mesleğinin şoförlük olmasının tek başına suçun işlenmesinde kolaylık sağlayan bir durum olmadığı gözetilmeden ve şoförlük mesleğinin atılı suçu işlemesinde sanığa ne şekilde kolaylık sağladığı da açıklanmadan 5607 sayılı yasanın 4/4.maddesi uyarınca cezada artırım yapılmak suretiyle fazla ceza tayini,

II) Sanık hakkında TCK.nun 53/1.c maddesindeki hak yoksunluğunun ayrım yapılmaksızın koşullu salıverilmeye kadar uygulanmasına hükmedilmesi,

Yasaya aykırı, sanığın ve gümrük idaresi temsilcisinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı yasanın 8/1.maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMÜK.nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 26/10/2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

28.11.2012 tarihinde Sanık, Habur gümrük kapısından yurda giriş yaparken çalıştığı şirkete ait tenteli yarı römork/ çekiçi de yapılan aramada 42 karton kaçak sigara, 4900 gram çay, 7 şişe muhtelif marka içki yakalanması olayı ile ilgili olarak mahkemece 5607 sayılı kanunun 3/1-son, 4/4, TCK.62. maddeler ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Sanığın adli sicil kaydı bulunmamakta, ancak suç tarihi 05.08.2009 ve 12.02.2010 tarihinde kesinleşen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair bir kaydı bulunmaktadır.

Sanık 1.celsede hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükmünün uygulanması talebinde bulunarak gümrük idaresi tarafından dosyaya bildirilen kamu zararı miktarı olan 345.00 Tl. yi ödediğini bildirerek makbuzunu ibraz etmiştir. Aynı duruşmada mahkemece karar verilmiş ve sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurum uygulanmamıştır.

Sayın Daire Çoğunluğu ile aramızdaki uyuşmazlık, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kurumunun reddine karar verilirken mahkeme tarafından uygulanan gerekçenin yetersiz olduğu kanaatıma dayanmaktadır.

Şöyle ki,

Mahkeme kısa kararda "sanığın geçmişi, kastının yoğunluğu, suç işleyiş şekli ve suça olan eğilimi dikkate alınarak bir daha suç işlemeyeceği hususunda mahkememizde olumlu kanaat oluşmadığından.." hükümde ise "...adli sicil kaydında benzer suçtan dolayı verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı olduğu, sanığın suçu işleyiş şekli ve suça meyilli kişiliği dikkate alınarak bir daha suç işlemeyeceği yönünde mahkememize olumlu kanaat oluşmadığı," gerekçeleri ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanmadığını açıklamıştır.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilebilmesi için CMK 231. madde şartlarına göre mahkemenin ret nedenleri gerekçelerini mukayese ederek incelediğimizde,

1- CMK.231/6-a, Sanığın kasıtlı bir suçtan mahkumiyetinin bulunmaması şartı,

Mahkeme gerekçesine ise, sanığın geçmişi, önceki hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına dayanmaktadır. Önceki HAGB Kararı nihahi hüküm olmadığından yeniden bu kurumun uygulanmasına engel teşkil etmemektedir. Adli sicil kaydı yoktur. Sanık bu şartı taşımaktadır.

2-CMK. 231/6-b, Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması şartı,

Mahkeme gerekçesinde belirtilen suçun işleniş şekli ve kastının yoğunluğu, CMK.231 şartları arasında yoktur. Esasende kastında yoğunluk ve işleniş şeklininde özelliği bulunmamaktadır. Sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışlarının değerlendirilmesi gerekmektedir. TCK.

62. Maddesinin uygulanmasında "..yargılama sürecindeki olumlu tutum ve davranışları, sabıkasız geçmişi lehine takdiri indirim nedeni olarak kabul edilmiştir." gerekçesi bu aşamada CMK 231/6-2 gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde birbiri ile çelişki yaratılmıştır. Şöyle ki. TCK. 62 madde gerekçesinden sanığın duruşmadaki tutum ve davranışlarının olumlu olduğu ve sabıkasız geçmişine yer verilmesi ile CMK.

231 değerlendirmesindeki suça meyilli kişiliği değerlendirmesi tezat teşkil etmektedir. Sanğın bu şartıda taşıdığı kabul edilmelidir.

3 - CMK. 231/6-c,, suçun işlenmesiyle oluşan kamu zararının giderilmesi şartı, Sanık gümrük idaresi tarafından bildirilen kamu zararını ödemiştir. Ödenen miktar KMTV ye göre eksik ise de ödeme iradesini göstermiştir. Bu aşamadan sonra doğru miktarın bildirilmesi mahkemeye aittir. Bu şartıda sanık yerine getirmiştir. Bu husus kararda tartışılmamıştır. Yukarıda belirtilen gerekçelerle hükmün açıklanmasının geri bırakılması gerekçesi CMK.231 ye uygun değerlendirilmediğinden bu hususunda bozma nedenleri arasında bulunması gerektiğini düşündüğümden mahkemenin HAGB uygulamama gerekçesini yerinde gören Sayın. Çoğunluk görüşüne katılmıyorum. Üye