Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2019/8431 K.2023/1336

Sanıklar hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Erzurum 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 05.11.2015 tarihli, 2015/359 Esas, 2015/595 Karar sayılı kararı ile;

Sanık ... hakkında ele geçen sigaralar yönünden kaçakçılık suçundan 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun (5607 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin

onsekizinci fıkrası ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 53 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesi, 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası, 58 inci maddesinin altıncı fıkrası uyarınca 2 yıl 8 ay 15 gün hapis ve 9.000,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, eşya müsaderesine, mükerrirlere özgü infaz rejimine, ele geçen kaçak çaylar yönünden 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası ve 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi, 50 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi, 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca hapisten çevrili 6.000,00 TL adlî para cezası ve 80,00 TL gün karşılığı adlî para cezası ile cezalandırılmasına, seçenek yaptırıma, eşya müsaderesine karar verilmiştir.

Sanık ... hakkında uhdesinde ele geçen kaçak sigaralar için kaçakçılık suçundan 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası ve 5237 sayılı Kanun’un 53 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesi, 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 80,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, eşya müsaderesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık ... Müdafiinin Temyiz Sebebi

Hükmü temyiz etme iradesinden ibarettir.

B. Sanık ...'ın Temyiz Sebebi

Kaçak sigaraları inşaat işinde beraber çalıştığı arkadaşlarına getirmekte olup ticari amacının bulunmadığına, hakkında lehe hükümlerin tam olarak uygulanmadığına, re'sen gözetilecek sebeplere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.Kolluk görevlilerinin 08.04.2015 günü saat 11.45 sıralarında Erzurum şehirler arası otobüs terminalinde devriye görevlerini ifa ettikleri sırada bindirme peronunda bulunan sanık ...'ın durumundan şüphelenerek adı geçene müdahale ettikleri, sanığın yanında bulunan spor çantada Erzurum 1. Sulh Ceza Mahkemesi'nin 2015/469 Değişik İş sayılı önleyici arama kararı ile yapılan aramada 550 paket kaçak sigara ele geçirildiği, ...'ın ele geçen kaçak sigaraları sanık ...'a ait S...

Askeri Malzeme adlı iş yerinden satın aldığını belirtmesi ve iş yerini göstermesi üzerine, bahse konu iş yerinde aynı gün saat 16.10 sıralarında Cumhuriyet savcısının gecikmesinde sakınca bulunan hâl nedeniyle verdiği yazılı arama emri ile yapılan aramada 367 paket bandrolsüz sigara ve 8 paket 200'er gramlık Ahmad Tea London marka çay ele geçirildiği anlaşılmıştır.

2.Kaçak eşyaya mahsus tespit varakaları dava dosyasında bulunmaktadır.

3.Ele geçen çayların orta kalitede PF1 tipi yabancı menşeili çay olduğuna dair 29.04.2015 tarihli Çaykur Raporu dosyada bulunmaktadır.

4.Sanık ...'ın savunmasında; ele geçen sigaraları içmek ve arkadaşlarına hediye etmek maksadıyla S... Askeri Malzeme adlı iş yerinden satın aldığını, suçlamaları kabul etmediğini ifade ettiği, sanık ...'ın ise savunmasında; ...'ın uhdesinde ele geçen kaçak sigaraları kendisinin satmadığını, iş yerinde ele geçen kaçak eşyalardan sigaraları satmakta olduğunu, çayları ise iş

yerinde kullanmak amacıyla bulundurduğunu, çayların iş yerinin mutfak kısmında ele geçtiğini ifade ettiği belirlenmiştir.

5.Sanıkların adlî sicil kayıtları dosyaya eklenmiştir.

IV. GEREKÇE

1.Sanık ... yönüyle; ele geçen 55 karton kaçak sigaranın Dairemizin uygulamalarına göre ticari miktarda olması, sanık ... yönüyle; 367 paket sigara ve 8 paket çayın ticari iş yerinde ele geçmesi, sanığın kaçak sigaralara ilişkin ikrarı, sanık ...'un otogarda yakalanmasından hemen sonra Tahsin'e ait iş yerini görevlilere göstermesi, sanık ...'un sanık ...'e iftira etmesini gerektirir bir husumet iddiasının ileri sürülmemesi ve tespit de edilmemesi, arama tutanağının incelenmesinde sanığın savunmasında belirttiği gibi kaçak çayların iş yerinin mutfak kısmında değil de girişe göre sağ tarafta bulunan çay bölümünde ele geçirildiğinin anlaşılmasına göre sanıkların üzerlerine atılı kaçakçılık suçunun sübuta erdiği anlaşılmakla, hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

2.Mahkemece sanık ... hakkında 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca takdiri indirim uygulanarak cezasında 1/6 oranında indirim yapıldığı, hükmolunan hapis cezasının aynı Kanun'un 51 inci maddesi gereği ertelenmesine karar verilebilmesi için netice cezanın 2 yıl veya daha az süreli hapis cezasına, 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin beşinci fıkrası gereği hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için ise 2 yıl veya daha az süreli hapis cezası veyahut adlî para cezası olmasının gerektiği,

sanık hakkında hükmolunan cezanın miktar ve türüne göre erteleme ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının mümkün olmadığı, sanığın 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında etkin pişmanlık göstererek gümrüklenmiş değerin 2 katı tutarını yatırmadığından etkin pişmanlık müessesesinden yaralanmasının da mümkün olmadığı anlaşıldığından, sanık ...'ın mahkemece lehine olan hükümlerin nazara alınmadığına ilişkin temyiz itirazı yerinde görülmemiş hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

3.Sanık ...'ın uhdesinde ele geçen kaçak sigaralar yönünden; eylemin suç tarihi itibarıyla 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası yollaması ile aynı maddenin beşinci ve onuncu fıkraları, kaçak çaylar yönünden ise; 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası kapsamında bulunduğu, ancak 5237 sayılı Kanun'un 44 üncü maddesindeki fikri içtima hükümleri gereği her iki eylemin tek suç kapsamında olacağı ve sanık ...'ın 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası yollaması ile aynı maddenin beşinci ve onuncu fıkraları uyarınca cezalandırılması yerine sigara ve çaylar için ayrı ayrı hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

4.Kaçak sigaralarla ilgili hüküm kurulurken suç tarihinde yürürlükte bulunan 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası yollaması ile aynı maddenin beşinci ve onuncu fıkraları uyarınca uygulama yapılması yerine 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasından uygulama yapılması hukuka aykırı bulunmuştur.

5.Sanıkların sorumlu oldukları kaçak eşyalar bakımından gümrüklenmiş değerin 2 katının ödenmesi halinde; soruşturma evresinde etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmamış ise verilecek cezada 1/2 oranında, yapılmış ise 1/3 oranında indirim yapılacağı belirtilerek 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi

ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca etkin pişmanlık ihtaratında bulunulması gerektiği de göz önünde bulundurulmak suretiyle;

10.12.2022 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun'un 8 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasının “yirmiüçüncü” fıkrası olarak değiştirildiği gözetilerek, hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasına eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanıklar lehine hükümler içerdiği,

yine aynı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmıştır.

5237 sayılı Kanun'un 7 nci maddesi ve 7242 sayılı Kanun'un 63 üncü maddesi ile 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12 nci maddenin ikinci fıkrası gözetilerek ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının mahkemesince saptanması ve sonucuna göre uygulama yapılmasında zorunluluk bulunmaktadır.

6.Sanık ...'ın çantasında yapılan arama işlemine dayanak olarak gösterilen Erzurum 1. Sulh Ceza Mahkemesi'nin 2015/469 Değişik İş sayılı arama kararı denetime olanak verecek şekilde dosyaya getirtilmeden eksik araştırma ile karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

7.5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinde öngörülen hak yoksunlukları uygulanırken, 15.04.2020 tarih ve 31100 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 10 uncu maddesi ile anılan maddede yapılan değişiklik ve Anayasa Mahkemesinin 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesindeki hak yoksunluklarına ilişkin 24.11.2015 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı iptal kararı nedeniyle, anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

8.Sanık ...'ın tekerrüre esas alınan adlî sicil kaydının 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan verilen mahkumiyet hükmüne ilişkin olduğu anlaşılmış olup, hükümden sonra yürürlüğe giren 7242 ve 7423 sayılı Kanun'lar ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiüçüncü fıkrasına eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içermesi,

yine aynı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla, sanık hakkında tekerrüre esas alınan ilâmla ilgili öncelikle uyarlama yargılaması yapılıp yapılmadığı mahkemesinden araştırılarak, neticesine göre söz konusu ilâmın tekerrüre esas alınıp alınmayacağının ve 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında etkin pişmanlık müessesesinin uygulanmasına engel teşkil edip etmeyeceğinin mahkemesince değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Erzurum 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 05.11.2015 tarihli, 2015/359 Esas, 2015/595 Karar sayılı kararına yönelik sanık ... müdafii ve sanık ...'ın temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye kısmen uygun, kısmen aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,