Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2019/9879 K.2023/2642

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 ... maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 ... maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 17.11.2015 tarihli ve 2015/476 Esas, 2015/1428 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında kaçakçılık suçundan 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun (5607 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası yollaması ile aynı maddenin beşinci, onuncu fıkraları, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesi, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası, 58 ... maddesi, 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereği 2 yıl 6 ... hapis ve 100,00 TL adlî para cezasına, hak yoksunluklarına, mükerrirliğe ve eşya müsaderesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın temyiz sebepleri; suça konu sigaraların kaçak olduğunu bilmediğinden kastının bulunmadığına, iş yerinde arama kararı olmaksızın arama yapıldığına, beyanlarının aksine mahkûmiyetine yeterli delil elde edilmediğine ve re'sen tespit edilecek sebeplerle hükmün bozulması talebine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.Tütüncülük üzerine faaliyet gösteren sanığa ait iş yerinde kaçak sigara satıldığına dair bilgi alınması üzerine bahse konu yere görevlilerce intikal edildiğinde, masanın çekmecelerinden 20 farklı markaya ait 130 paket kaçak sigaranın rızaen teslim edildiği anlaşılmıştır.

2.Sanık savunmasında, iş yerinde kaçak sigara sattığını beyan etmiştir.

3.Tutanak mümzi tanıklar mahkeme huzurunda, kaçak sigara satışı yapıldığı ihbarı üzerine bahse konu yere gittiklerini, sanığa ihbar konusu anlatıldığında kaçak sigara sattığını kabul ettiğini, bunun üzerine tutanak tanzim ettiklerini, tutanak içeriğinin ... olduğunu beyan ettikleri gibi mümzi tanıklardan G.Ş'nin iş yerinde açıkta bir kaç paket sigara gördüğünü de beyanında bilhassa belirttiği anlaşılmıştır.

4.Bilirkişi tarafından düzenlenen 27.04.2015 tarihli raporda, suça konu sigaraların bandrolsüz ve kaçak olduğu belirtilmiştir.

IV. GEREKÇE

1.Sanığa ait tütüncülük üzerine faaliyet gösteren iş yerinde mümzi tanık G.Ş'nin beyanına göre tezgâh üzerinde birkaç paket kaçak sigaranın satışa arz edildiğinin görevlilerce tespit edilmesi, sigaraların rızaen teslimi üzerine toplamda 20 farklı markaya ait 130 paket kaçak sigaranın ele geçirilmesi, sanığın arama işleminin içeriğine herhangi bir itirazının bulunmaması, mahkeme huzurundaki beyanı ve hükmün münhasıran arama sonucu elde edilen delile dayanmaması, sigaraların bulunduğu yer, miktar, niteliği, yakalanış şekli, ticari iş yerinde yakalanmış olması,

bilirkişi raporuna göre bandrolsüz olduğu açıkça görülen sigaraların temin ediliş biçimi nazara alınarak bu özelliği bilinerek kasten bulundurulduğunun dosya kapsamından anlaşılması, sanığın temyiz dilekçesi içeriğinin aksine savunmasında ele geçen kaçak sigaraları satmak amacıyla bulundurduğunu beyan etmesi karşısında, sanığın eyleminin sübuta erdiği belirlenmekle, hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

2.10.12.2022 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun'nun 8 ... maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasının “yirmiüçüncü” fıkrası olarak değiştirildiği gözetilerek, hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61 ... maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasına eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içerdiği,

yine aynı Kanun'un 62 nci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrasına eklenen ibare gereği kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği, sanığa soruşturma aşamasında etkin pişmanlık ihtaratı yapılmadığı, bu cihetle kovuşturma aşamasında yapılacak ihtaratın sanık lehine olarak değerlendirilmek suretiyle indirim oranının 1/2 olarak bildirilmesi gerektiği ve anılan madde gereği suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı tutarındaki miktarın hüküm verilinceye kadar ...

Hazinesine ödenmesi halinde verilecek cezada indirim uygulanacağının

hüküm altına alındığı anlaşılmıştır. 5237 sayılı Kanun'un 7 nci maddesi ve 7242 sayılı Kanun'un 63 üncü maddesi ile 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12 nci maddenin ikinci fıkrası gereği ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının mahkemesince saptanması ve sonucuna göre uygulama yapılmasında zorunluluk bulunması bozmayı gerektirmiştir.

3.24.11.2015 tarihli, 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, anılan maddenin yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğu anlaşılmıştır.

4.Sanık hakkında hem adlî para cezası hem de hapis cezası verildiği ve adlî para cezaları için 5237 sayılı Kanun'un 58 ... maddesine göre tekerrür hükümleri uygulanamayacağı hâlde tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilirken hiçbir ayrım yapmaksızın sanığın cezasının 5237 sayılı Kanun'un 58 ... maddesi gereği mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesi ile 5237 sayılı Kanun'un 58 ... maddesinin yedinci fıkrası gereği cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verilmemiş olması hukuka aykırı görülmüştür.

5.Sanığın tekerrüre esas alınan adlî sicil kaydının 4733 sayılı Tütün, Tütün Mamulleri ve Alkol Piyasasının Düzenlenmesine Dair Kanun'a muhalefet suçundan verilen mâhkumiyet hükmüne ilişkin olduğu anlaşılmış olup, 10.12.2022 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanıp,

aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun'un 8 ... maddesi ile 5607 sayılı Yasanın 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasının “yirmiüçüncü” fıkrası olarak değiştirildiği gözetilerek hükümden sonra 15.04.2020 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Yasanın 61 ... maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasına eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içerdiği,

yine aynı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrası gereği kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmıştır. Sanık hakkında tekerrüre esas alınan ilamla ilgili öncelikle uyarlama yargılaması yapılıp yapılmadığı mahkemesinden araştırılarak, neticesine göre uygulama yapılmasında zorunluluk bulunması bozmayı gerektirmiştir.

6.Suç konusu kaçak sigaraların 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası delaletiyle 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereği müsaderesi ile yetinilmesi gerekirken ayrıca numune sigaraların kararın kesinleşmesi beklenmeksizin imhâsına karar verilmesi isabetli bulunmamıştır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 17.11.2015 tarihli ve 2015/476 Esas, 2015/1428 Karar sayılı kararına yönelik sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 ... maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,