Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2020/5542 K.2023/10174

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Diyarbakır 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 29.12.2015 tarihli ve 2015/695 Esas, 2015/1194 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası yollamasıyla aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci ve onuncu fıkraları uyarınca neticeten 2 yıl 6 ... hapis ve 100,00 TL adlî para

cezası ile cezalandırılmasına, sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasına, kaçak eşyanın müsaderesine karar verilmiştir.

2. Anılan kararın katılan Gümrük İdaresi vekilinin ve sanık tarafından temyizi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 28.05.2020 tarihli ve 2016/181632 sayılı yazısı ile, 7242 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 61 inci ve 62 nci maddeleriyle değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü ve 5 inci maddelerinde yapılan değişikliklerin, hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmuş sanık lehine olması nedeni ile dava dosyası mahkemesine iade edilmiştir.

3. Diyarbakır 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 16.07.2020 tarihli ve 2020/1171 Esas, 2020/515 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası yollamasıyla aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci, onuncu ve yirmiikinci fıkraları uyarınca neticeten 1 yıl hapis ve 40,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasına, kaçak eşyanın müsaderesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın temyiz nedenleri; usul ve kanuna aykırı olan kararın bozulması talebine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1. 24.08.2015 tarihinde önleme araması kararına istinaden elinde bavul olan sanıktan şüphelenilmesi üzerine bavulunda yapılan aramada 540 paket gümrük kaçağı sigara ele geçirilmiştir.

2. Sanık bozma ilamı öncesinde alınan savunmalarında, suça konu sigaraları içmek amacıyla aldığını beyan etmiş, bozma ilamı sonrasında ise önceki savunmalarını tekrarla etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak istediğini ancak gümrüklenmiş değerin iki katını ve gümrük vergilerini ödeyemeyeceğini beyan etmiştir.

3. Sanığa soruşturma aşamasında 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca etkin pişmanlık ihtaratı yapılmadığı, bozma ilamı sonrası yargılamada ise mahkemeye gelen sanığa etkin pişmanlık kapsamında ödeme yapması halinde cezasında 1/3 oranında indirim yapılacağının ihtar edildiği anlaşılmıştır.

4. Dava konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin Dairemiz yerleşik uygulamaları doğrultusunda pek hafif değerde kabul edildiği tespit edilmiştir.

5. Sanığın tekerrüre esas alınan ilamının hırsızlık suçuna ilişkin olduğu, bahse konu ilamda da tekerrür uygulanmasına karar verildiği ve kararın infaz tarihinin 22.06.2013 olduğu anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Tebliğnamede belirtilen görüş bakımından; 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un (5275 sayılı Kanun) 108 inci maddesinin ikinci fıkrasına göre en ağır cezanın tekerrrüre esas alınması gerektiği, Mahkemece tekerrüre esas alınan infaz tarihi 22.06.2013 olan Senirkent Asliye Ceza Mahkemesinin, 2007/164 Esas, 2007/224 Karar sayılı ilamının en ağır cezayı içerdiği ve bahse konu

ilamda da daha önce mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulandığı anlaşılmakla, tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiştir.

Olay ve Olgular başlığı altında ayrıntılarına yer verilen olay tutanağı, sanık savunması, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre sanığın eyleminin sabit olduğu belirlenmekle, sanığın diğer temyiz sebeplerinin reddine karar verilmiştir. 5275 sayılı Kanun'un 108 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca hükümde sanık hakkında ikinci kez mükerrir olduğunun belirtilmesi gerektiğinin gözetilmemesi aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır. Ancak;

1. 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı ... Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir.

Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz" hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklik gereği kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi kapsamında "Soruşturma evresinde, ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır" düzenlemesinin getirildiği cihetle,

soruşturma aşamasında kendisine etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmayan sanığa ödeme ihtaratında indirim oranının 1/2 olarak bildirilmesi gerekirken, 1/3 olarak bildirilmesi suretiyle sanığın yanıltılması ve hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmaması,

2. Sanık hakkında hem hapis hem de adlî para cezasına hükmedilmesi karşısında, 5237 sayılı Kanun'un 58 inci maddesinin uygulanmasında adlî para cezalarında mükerrirlere özgü infaz rejimi uygulanmasına yasal olanak bulunmadığı halde hiç bir ayrım yapılmaksızın sanığın cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesi

Nedenleriyle hukuka aykırı görülmüştür.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Diyarbakır 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 16.07.2020 tarihli ve 2020/1171 Esas, 2020/515 sayılı kararına yönelik sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,