Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2022/11217 K.2023/11119

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Kayseri 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 11.05.2017 tarihli ve 2017/271 Esas, 2017/346 Karar sayılı kararı ile sanığın 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan neticeten; beraatine ve gümrük kaçağı eşyanın müsaderesine karar verilmiştir.

2.İşbu kararın katılan ... İdaresi vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 05.06.2018 tarihli ve 2018/429 Esas, 2018/1021 Karar sayılı kararı ile İlk

Derece Mahkemesinin beraat kararı ortadan kaldırılarak sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan neticeten; 2 yıl 6 ... hapis ve 100,00 TL adlî para cezasına, hak yoksunluklarına ve gümrük kaçağı eşyanın müsaderesine karar verilmiştir.

3.İşbu kararın katılan ... İdaresi vekili ve sanık tarafından temyizi üzerine dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 7242 sayılı Kanun'un 61 inci ve 62 nci maddeleri ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü ve 5 inci maddelerinde sanık lehine hükümler içeren değişikliklerin yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu nedeniyle Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine iade edilmiştir.

4.İş bu dosyanın sehven Daireye gönderildiği kabul edilerek Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesi tarafından üst yazı ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına iade edildiği anlaşılmıştır.

5.Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 7242 sayılı Kanun'un 61 inci ve 62 nci maddeleri ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü ve 5 inci maddelerinde sanık lehine hükümler içeren değişikliklerin yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu nedeniyle Kayseri 1. Asliye Ceza Mahkemesine iade edilmiştir.

6.Kayseri 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 21.01.2021 tarihli ve 2020/707 Esas, 2021/160 Karar sayılı kararı ile 7242 sayılı Kanun ile lehe yapılan değişiklikleri değerlendirme yetkisinin Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine ait olduğundan hüküm kurulmasına yer olmadığına karar verilerek dosyanın anılan Bölge Adliye Mahkemesinin ilgili dairesine gönderilmesine karar verilmiştir.

7.Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 22.04.2021 tarihli ve 2021/147 Esas, 2021/649 Karar sayılı kararı ile ikinci derece mahkeme sıfatındaki bölge adliye mahkemelerine dosyanın iade edilemeyeceği kabul edilerek hukuken geçerliliğini koruyan Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 05.06.2018 tarihli ve 2018/429 Esas, 2018/1021 Karar sayılı kararına yönelik temyiz incelemesi yapılması için dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına iadesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Katılan ... İdaresi vekilinin temyiz sebepleri; neticeten verilen cezanın eksik olduğuna, suçta kullanılan eşya ile aracın müsaderesi ile tasfiyesinin gerektiğine, eksik vekâlet ücretine hükmedildiğine ilişkindir.

Sanığın temyiz sebepleri; ticari amacının bulunmadığına, sigaraların kişisel kullanım kapsamında kaldığına, eylemin suç olduğunu bilmediğine, dosya kapsamındaki arama kararının kendi aracına yönelik olmadığına, bu itibarla delillerin hukuka aykırı olarak elde edildiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

1. 38 KF .. plakalı araçla plakası 47 ile başlayan başka bir araç arasında sigara alışverişi yapıldığının ihbar edilmesi üzerine bahse konu yerde önleme araması kararına istinaden yapılan kontrollerde; park hâlindeki 47 DP .. plakalı araçta bulunan dava dışı ...'a kaçak sigara olup olmadığı sorularak kendisi poşet içinde kaçak sigaraları teslim ettiği, aynı araç içinde bulunan dosya sanığı

...'a da sorulması üzerine kendisinden 45 karton kaçak sigara ele geçirildiği ve diğer aracın kendisine ait olduğu anlaşılmıştır.

2.Sanık ... savunmasında; sigaraları içmek için aldığını, satmayacağını beyan etmiştir.

3.İlk Derece Mahkemesi tarafından; sanığın aşamalarda ticari amacının bulunmadığına yönelik savunması, sanığın yakalanış tarzı, sigara miktarı, sigaraların ticari amaçla bulundurulduğuna dair herhangi bir somut delil bulunmaması ve Mahkemece verilmiş usulüne uygun bir arama kararı olmadığı gibi gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesiyle Cumhuriyet savcısı tarafından da verilmiş bir yazılı arama izni ya da Cumhuriyet savcısına ulaşılamaması nedeniyle kolluk amirince verilmiş yazılı arama emri de bulunmadığından hukuka aykırı arama sonucu ele geçen eşyanın yasak delil niteliğinde olması nedeniyle sanığın üzerine atılı 5607 sayılı Kanun'a aykırılık suçunu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediğinden beraatine karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Sanıkta ele geçen 45 karton sigaranın miktarı itibarıyla ticari miktar ve mahiyette olması nedeniyle sanığın savunmasına itibar edilmediği Bölge Adliye Mahkemesi tarafından kabul edilip İlk Derece Mahkemesince verilen beraat kararı kaldırılarak sanığın mahkûmiyetine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Hukuki süreç bölümünde ayrıntılarına yer verildiği üzere 7242 sayılı Kanun'un 63 üncü maddesinde yer alan “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte bu Kanunun kapsamına giren suçlardan dolayı kanun yolu incelemesinde bulunan dosyalardan, 3 üncü ve 5 inci maddede bu maddeyi ihdas eden Kanunla yapılan düzenlemeler nedeniyle lehe değerlendirme yapılması gereken dosyalar hakkında bozma kararı verilir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında bulunan dosyalar ise gelişlerindeki usule uygun olarak ilk derece mahkemesine gönderilir.” şeklindeki düzenleme uyarınca lehe yasa değerlendirmesi için dosyanın ancak ilk derece mahkemesine iade edilebileceği, bölge adliye mahkemesine bu nedenle iade yapılamayacağı cihetle. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 05.06.2018 tarihli ve 2018/429 Esas, 2018/1021 Karar sayılı kararının temyizen incelenmesinde;

Suçta kullanılan araçla ilgili olarak iddianamede müsadere talebi bulunmadığı gibi Mahkemece de aracın müsaderesi ile ilgili bir karar verilmemesi karşısında araçla ilgili temyize konu bir hüküm bulunmadığı nazara alınarak;

Sanığın uhdesinde Dairemiz uygulamalarına göre ticari miktar ve mahiyette olan 45 karton kaçak sigaranın ele geçirilmiş olması, içmek amacıyla sigaraların bulundurulduğuna yönelik savunmada bulunulmuş ise de sigaraların miktar itibarıyla kişisel kullanım sınırının üzerinde olması, aramaya dayanak teşkil eden önleme araması kararının dosya içinde mevcut olması, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) "Kanunun bağlayıcılığı" kenar başlıklı 4 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer verilen.

"Ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz." şeklindeki düzenleme gereği eylemin suç olduğunun bilinmediğine dair savunmaya itibar edilmesinin mümkün olmaması nedenleriyle katılan ... İdaresi vekili ve sanığın aşağıda yer alan hukuka aykırılıklar dışında sübuta yönelen temyiz sebepleri reddedilmiştir.

Ancak;

1.10.12.2022 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun'un 8 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasının “yirmiüçüncü” fıkrası olarak değiştirildiği gözetilerek, hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiüçüncü fıkrasına eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içerdiği,

yine aynı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası gereği kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve anılan madde gereği suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı tutarındaki miktarın hüküm verilinceye kadar ... Hazinesine ödenmesi halinde verilecek cezada indirim uygulanacağının hüküm altına alındığı anlaşılmakla.

5237 sayılı Kanun'un 7 nci maddesi ve 7242 sayılı Kanun'un 63 üncü maddesi ile 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12 nci maddenin ikinci fıkrası kapsamında ilgili hükümlerin kanuni koşullarının oluşup oluşmadığının mahkemesince saptanması ve sonucuna göre uygulama yapılmasında zorunluluk bulunması bozmayı gerektirmiştir.

2.İstinaf aşamasında ve ilk derece mahkemesinde kendisini vekil ile temsil ettiren katılan ... İdaresi lehine, hem ilk derece mahkemesi yargılaması bakımından hem de istinaf aşamasında duruşma açılarak yargılama yapıldığının anlaşılması karşısında, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ayrı ayrı maktu vekâlet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi hukuka aykırı görülmüştür.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle katılan ... İdaresi vekili ve sanığın temyiz istemleri yerinde görüldüğünden Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 05.06.2018 tarihli ve 2018/429 Esas, 2018/1021 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca takdîren Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,