Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2022/11266 K.2023/578

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Sakarya 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 15.10.2015 tarihli 2015/541 Esas, 2015/1119 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında kaçakçılık suçundan 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun (5607 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası yollaması ile aynı maddenin beşinci fıkrası, aynı maddenin onuncu fıkrası ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 53 üncü maddesinin birinci fıkrası, 54 üncü maddesi uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 100,00 TL

adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, eşya müsaderesine karar verilmiştir.

2.Sakarya 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 15.10.2015 tarihli 2015/541 Esas, 2015/1119 Karar sayılı kararının sanık ve katılan ...

İdaresi vekili tarafından temyizi üzerine dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'na gönderilmiş, dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren, 7242 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 61 ve 62 nci maddeleriyle değişik 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 3 ve 5 inci maddelerinde yapılan değişikliklerin, hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmuş sanık lehine olduğu,

7242 sayılı Kanunun 63 üncü maddesinin “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte bu Kanunun kapsamına giren suçlardan dolayı kanun yolu incelemesinde bulunan dosyalardan, 3 üncü ve 5 inci maddede bu maddeyi ihdas eden Kanunla yapılan düzenlemeler nedeniyle lehe değerlendirme yapılması gereken dosyalar hakkında bozma kararı verilir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında bulunan dosyalar ise gelişlerindeki usule uygun olarak ilk derece mahkemelerine gönderilir.” şeklindeki ikinci fıkrası uyarınca mahkemesine iade edilmiştir.

3.Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından dosyanın iade edilmesi üzerine duruşma açılarak yapılan yargılama sonucunda Sakarya 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 25.02.2021 tarihli, 2020/712 Esas, 2021/155 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında kaçakçılık suçundan 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası yollaması ile aynı maddenin beşinci fıkrası, aynı maddenin onuncu fıkrası, aynı maddenin 7242 sayılı Kanun ile değişik yirmiikinci fıkrası ve 5237 sayılı Kanun’un 51 inci maddesinin birinci fıkrası, 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca 10 ay hapis ve 20,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hapis cezasının ertelenmesine, eşya müsaderesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Katılan ... İdaresi vekilinin temyiz sebepleri; 5237 sayılı Kanun'un 51 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca hapis cezasının ertelenmesi müessesesinin uygulanmaması gerektiğine, sanık hakkında kurulan hükümde, cezanın alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesine, vesaire, ilişkindir

III. OLAY VE OLGULAR

1.Sanığa ait... Market adlı iş yerinin yan tarafında bulunan depodaki kutularda kaçak sigara bulunduğu ve iş yerinde bu kaçak sigaraların satışının yapılmakta olduğu yönündeki ihbar üzerine kolluk görevlilerinin bahse konu iş yerine intikal ederek iş yerinde bulunan sanığa ihbardan bahsettikleri, bu sırada iş yerinin yan tarafında bulunan depodaki koliler içerisinde açık vaziyette kaçak sigaralar olduğunun görüldüğü, kolilerde bulunan 409 paket kaçak sigaranın sanığın rızası ile muhafaza altına alındığı anlaşılmıştır.

2.Kaçak eşyaya mahsus tespit varakası dava dosyasında bulunmaktadır.

3.Sanığın üzerine atılı suçu ikrar ettiği belirlenmiştir.

4.Sanığın adli sicil kaydı dava dosyasında bulunmaktadır.

IV. GEREKÇE

1.Mahkemece sanık hakkında kurulan hükümde, temel cezanın takdiren alt sınırdan belirlendiği yine 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onuncu fıkrası uyarınca da takdiren alt sınırdan artırım yapıldığı ifade edilmiş olup, ele geçen kaçak sigaraların miktar ve değeri, suçun işleniş biçiminde özellik arz eden bir yönün bulunmaması nazara alınarak hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

2.Mahkemece ''sanığın pişmanlığı dikkate alınarak takdiren'' sanık hakkında verilen kısa süreli hapis cezasının 5237 sayılı Kanun'un 51 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ertelenmesine karar verilmiş olup, sanığın aşamalarda ikrara yönelik savunmalarda bulunması, adli sicil kaydının ve duruşma tutanaklarına yansıyan olumsuz bir davranışının bulunmaması nazara alınarak hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

3.Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, katılan vekilinin yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri reddedilmiştir.

4.Suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmalık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir.

Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz" hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklik gereği kovuşturma aşamasında da etkin pişmalık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Yasanın 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi kapsamında "Soruşturma evresinde, ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır" düzenlemesinin getirildiği cihetle,

soruşturma aşamasında kendisine etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmayan sanık hakkında, dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 7242 sayılı Kanun ile 5607 sayılı Kanun'da yapılan değişiklikler nedeniyle mahkemesine iadesi üzerine,

mahkemece sanığa yapılan etkin pişmanlık ihtarında suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödediği takdirde cezada yapılacak indirim oranının "1/2" olacağının bildirilmesi gerekirken, sanığa "1/3" oranında indirim yapılacağı bildirilmek suretiyle sanığın yanıltılması ve bu itibarla ödeme yapmadığından bahisle hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulanmaması hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Sakarya 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 25.02.2021 tarihli, 2020/712 Esas, 2021/155 Karar sayılı kararına yönelik katılan ... İdaresi vekilinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, üye ...'ın arama kararının hukuka aykırı olduğundan hükmün bozulması gerektiğine dair karşı oyu ve oy çokluğuyla BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

18.01.2023 tarihinde karar verildi.

(Karşı Oy)

KARŞIOY

Kaçak sigara satıldığı ihbarını 06.03.2015 tarihinde alan emniyet mensupları, ihbarda adı geçen isimde bir market bulunmadığını öğrenmeleri üzerine herhangi bir işlem yapmamışlar, 10.03.2015 tarihinde yeniden yapılan ihbarda... marketin yan tarafında bulunan bir depoda kutular içerisinde sahte sigara var satılıyor denilmesi üzerine, 16.03.2015 tarihinde... market isimli iş yerine gitmişler polis tanıtma kartlarını göstererek iş yeri sahibine ihbarla ilgili bilgi vermişler, iş yerinin iki bölmeden oluştuğunu, iş yerinin yan tarafında bulunan depoda kolilerin içerisinde kaçak sigaralar olduğunu görmüşler, tutanağa göre iş yeri sahibi bu sigaraların kendisine ait olduğunu söylemiş ve rızasıyla teslim etmiştir.

Sanık hakkında kaçakçılık suçunu işlediğinden bahisle açılan davada, yerel mahkemece mahkûmiyet doğrultusunda verilen hükmün temyizi üzerine, kararı inceleyen heyetimizin çoğunluğu, suçun sübutuyla ilgili bir bozma yapmadan, hükümden sonra yürürlüğe giren ve sanık lehine hükümler içeren düzenlemelerin uygulanması bakımından hükmün bozulmasına karar vermiştir.

5271 sayılı Kanun'un 119 uncu maddesi; “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.” şeklindedir.

5271 sayılı Kanun'un adli kolluk ve görevi başlıklı 164 üncü maddesinin ikinci fıkrası “Soruşturma işlemleri, Cumhuriyet savcısının emir ve talimatları doğrultusunda öncelikle adlî kolluğa yaptırılır. Adlî kolluk görevlileri, Cumhuriyet savcısının adlî görevlere ilişkin emirlerini yerine getirir.” şeklindedir.

Somut olayda adli kolluk olarak görev yapan kolluk görevlileri 10.03.2015 tarihinde aldıkları ihbar nedeniyle, Cumhuriyet savcısına bilgi verip emir almadan 16.03.2015 tarihinde yetkilerinin dışına çıkarak sanığın iş yerinde arama yapmışlar ve elde ettikleri bu delillerle soruşturma işlemlerine başlamışlardır.

Soruşturma işlemlerinin Cumhuriyet savcısının bilgisi ve talimatları doğrultusunda yapılması gerektiğine dair 5271 sayılı Kanun'un 164 üncü maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemeye uymamışlardır.

Somut olayda suç işlendiği hususunda ihbar alınmış olması nedeniyle yargının yetkisinde olan bir alana girilmiştir. Artık bu durumda kolluk görevlileri Cumhuriyet savcısına bilgi verip onun talimatları doğrultusunda hareket etmek zorundadırlar. 5271 sayılı Kanun'un 119 uncu maddesine uygun şekilde verilmiş bir arama kararı olmadan, sanığın iş yerinde yapılan arama 5271 sayılı Kanun'a aykırılık teşkil ettiğinden usulsüz bir aramadır ve bu aramada elde edilen deliller hükme esas alınacak nitelikte değildir.

Yerel mahkeme hükmünün, aramanın usule uygun olmadığı ve sanığın beraatına karar verilmesi gerekçesiyle bozulmasına karar verilmesi gerektiğini düşündüğüm için, heyetimizin sayın çoğunluğunun görüşlerine iştirak etmiyorum.