Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2022/12826 K.2023/2160

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 ... maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 ... maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Kilis 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 02.12.2014 tarihli ve 2014/883 Esas, 2014/954 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesi ve aynı Kanun'un 52 nci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca 2 yıl 6 ... hapis ve 80,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, 5237 sayılı Kanun'un

53 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği hak yoksunluklarına, suça konu kaçak sigaraların 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası delaletiyle 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin birinci fıkrası gereğince müsaderesine, suça konu kaçak eşyanın naklinde kullanılan aracın müsaderesine yer olmadığına karar verilmiştir.

2.Kilis 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 02.12.2014 tarihli ve 2014/883 Esas, 2014/954 Karar sayılı kararının sanık ve katılan vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesinin 16.12.2020 tarihli ve 2019/19180 Esas, 2020/19892 Karar sayılı kararı ile;

"...Yerel Mahkemece kurulan mahkumiyet hükmüyle birlikte, 5607 sayılı Kanun'un 13. maddesi ve 5237 sayılı Kanun'un 54. maddesindeki şartların gerçekleşmemesi sebebiyle, nakilde kullanılan aracın iadesine de karar verildiği, iade kararının, araç hakkında açılmış müsadare davasının konusu olması bakımından, bozma kararıyla birlikte aracın iadesi hükmünün de ortadan kalkacağı, bu durumda yeniden yapılacak yargılama sonucunda tekrar iade kararı verilmesi halinde, kanun yollarının tüketilmesi de dahil, bu kararın kesinleşmesinin ... bir süre geçtikten sonra mümkün olacağı,

kanun yolu denetiminde aracın iadesi kararının hukuka uygun bulunması halinde, bu süre zarfında şahsın, aracı üzerindeki hukuki tasarruf hakkından mahrum kalacağı, aksi durumun ise AİHS ek 1 protokolün 1. maddesi ve Anayasa'nın 35. maddesiyle güvence altına alınan mülkiyet hakkına haksız müdahale oluşturacağı, Yargıtayca bu aşamada yapılacak denetimin söz konusu sakıncaları ortadan kaldıracağı gibi, yargılamanın makul sürede bitirilmesi ilkesinin yerine getirilmesi bakımından da gerekli olduğu değerlendirilerek, temyize konu mahkeme hükmü ceza ve müsadere bakımından ayrı başlıklarda incelenmekle;

A) Nakil aracının iadesi kararına yönelik temyiz talebinin incelenmesinde; Nakilde kullanılan aracın iadesine ilişkin mahkeme gerekçesi yerinde olmakla, katılan vekilinin temyiz nedenleri yerinde görülmediğinden TEMYİZ İTİRAZLARININ REDDİYLE İADE KARARININ ONANMASINA, B) Sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz talebinin incelenmesinde;

Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanunun 61. maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3/22. maddesine eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içermesi,

yine 7242 sayılı Kanun’un 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK'nin 7. maddesi ve 7242 sayılı Kanun'un 63. maddesi ile 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması,..." nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

3.Bozma üzerine Kilis 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 17.03.2022 tarihli ve 2021/732 Esas, 2022/773 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan, aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının son yollamasıyla 3 üncü maddesinin beşinci, onuncu ve yirmiikinci fıkraları ile 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve aynı Kanun'un 52 nci maddesinin ikinci, üçüncü fıkraları uyarınca 10 ... hapis ve 20,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, tayin olunan hapis cezasının 5237 sayılı Kanun'un 51 ... maddesi uyarınca ertelenmesine,

suça konu kaçak sigaraların 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası delaletiyle 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereğince müsaderesine, suça konu kaçak eşyanın naklinde kullanılan

aracın müsaderesine yer olmadığına karar verilmiştir.

4.Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 08.11.2022 tarihli ve 2022/106550 sayılı, bozma görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Katılan ... İdaresi vekilinin temyiz isteği; sanığa eksik ceza verildiğine, 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin birinci fıkrası ile onuncu fıkraları gereğince sanığın cezasında arttırım yapılması ve cezanın 3 yılın altında bırakılmaması gerektiğine, sanık hakkında verilen hapis cezasının ertelenmesinin ve suçta kullanılan aracın müsadere edilmesine yer olmadığı kararı verilmesinin usul ve kanuna aykırı olduğuna ve re'sen gözetilecek nedenlerle kararın bozulması gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.Kolluk kuvvetlerince sanığın sevk ve idaresindeki araçta önleme araması kararı uyarınca yapılan aramada 230 karton bandrolsüz ve kaçak sigaranın ele geçirildiği anlaşılmıştır.

2.Sanığın bozma öncesi alınan savunmasında, suça konu sigaraları satmak amaçlı almadığını, Gaziantep'te bulunan arkadaşlarıyla birlikte içmek amaçlı aldığını beyan ettiği; bozma sonrası alınan savunmasında da önceki savunmalarını tekrar ederek maliye hazinesine bu parayı ödeme imkanının olmadığını, ayrıca kamu zararını da ödeme imkanının olmadığını beyan ettiği belirlenmiştir.

3.Kaçak eşyaya mahsus tespit varakası (...) dava dosyasında bulunmaktadır. ... varakasında suça konu sigaraların CIF değerinin 2.760,00 TL, vergiler toplamının 12.903,04 TL, gümrüklenmiş değerinin ise 15.663,04 TL olarak belirtildiği görülmüştür.

4.Kilis Sulh Ceza Mahkemesinin 30.05.2014 tarihli ve 2014/706 Değişik İş sayılı önleme araması kararı dava dosyasında bulunmaktadır.

5.Mahkemece, Hukukî Süreç başlığı altında (2) numaralı paragrafta bilgilerine yer verilen Yargıtay bozma ilâmının gereklerinin yerine getirildiği belirlenmiştir.

IV. GEREKÇE

1.Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesinin 16.12.2020 tarihli ve 2019/19180 Esas, 2020/19892 Karar sayılı bozma ilamına göre suçta kullanılan nakil aracının iadesine ilişkin kararın onanmak suretiyle kesinleştiği gözetilerek, dosyanın mahkemece yeniden ele alınarak aracın müsaderesine yer olmadığına karar verilmesi ve nakil aracının üzerindeki tedbirin kaldırılmasına hükmedilmesine dair kararın hukuki değerden yoksun olduğu anlaşılmakla, katılan ... İdaresi vekilinin temyiz istemi sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmü ile sınırlı olarak incelenmiştir.

2."Olay ve Olgular" başlığı altında ayrıntılarına yer verilen delillere ve tüm dosya kapsamına göre, suç tarihinde sanığın aracında yapılan aramada 230 karton kaçak ve bandrolsüz sigara ele geçirilmesi, ele geçirilen sigaraların sayı itibarıyla ticari miktar ve mahiyette olması karşısında, sanığın eyleminin sabit olduğu belirlenmekle, sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmasında bir isabetsizlik görülmemiştir.

3.5237 sayılı Kanun'un 51 ... maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; sanığın daha önce üç aydan fazla hapis cezası ile cezalandırılmamış olması koşulu ve (b) bendinde; suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işleyemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması hükmü getirilmiş olmakla; sanığın adli sicil kaydında ertelemeye engel kaydın bulunmaması, sanık hakkında hükmedilen netice hapis cezasının süresinin 2 yıldan az olması ve mahkemece sanığın suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda kanaatinin oluştuğuna ilişkin gerekçesi karşısında sanık hakkında hükmedilen kısa süreli hapis cezasının ertelenmesinde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

4.Katılan ... İdaresi vekilinin aşağıda belirtilen hususların dışında yerinde görülmeyen diğer temyiz sebeplerinin reddine karar verilmiştir.

5.7242 Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine; a) Soruşturma evresi sona erinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında,

b) Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza üçte bir oranında indirilir. Bu husus, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheliye ihtar edilir.

Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır." şeklindeki düzenleme karşısında, etkin pişmanlık hükümlerinin kovuşturma aşamasında uygulanmasının mümkün olduğu ve soruşturma aşamasında 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrası uyarınca daha önce sanığa bu hususta ihtar yapılmamış olduğu da gözetilerek cezasında 1/2 oranında indirim yapılması gerektiği cihetle,

19. Ceza Dairesinin 16.12.2020 tarihli bozma ilamı sonrası Talimat Mahkemesince 12.04.2021 tarihinde savunması tespit edilen sanığa eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı tutarını yatırması halinde 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrası uyarınca cezasında ½ oranda indirim yapılabileceği ihtarı yapılarak sonucuna göre hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken, sanığa etkin pişmanlık hükmünün mahiyeti açıkça anlatılmadan yazılı şekilde hüküm tesisi hukuka aykırı bulunmuştur.

6.Suça konu eşyanın 15.663,04-TL olan gümrüklenmiş değeri, suç tarihindeki ekonomik koşullar ve paranın satın alma gücüne nazaran hafif olduğu halde, Mahkemece eşyanın değerinin pek hafif olduğunun kabulü ile sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrası uyarınca 2/3 oranında indirim yapılması suretiyle eksik ceza tayini hukuka aykırı bulunmuştur.

7.Hükmün gerekçe kısmında, "Kurum zararı giderilmediğinden kanunen 5271 sayılı CMK'nın 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanmasına yer olmadığına karar verileceği" belirtildiği halde, kısa karar ile gerekçeli kararın hüküm fıkrasında "Sanık her ne kadar suça konu eşyaların kurum zararını gidermiş ise de sabıkasındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı almış olması ve denetim süresi içerisinde dosyamıza konu suçu işlemiş olması nedeniyle sanık hakkında CMK'nın 231. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına" karar verilmesi suretiyle çelişki yaratılması hukuka aykırı bulunmuştur.

8.Hükmolunan kısa süreli hapis cezası, 5237 sayılı Kanun'un 51 ... maddesi uyarınca ertelenen sanık hakkında, 5237 sayılı Kanun'un 51 ... maddesinin yedinci fıkrası gereği, "denetim süresi içerisinde kasıtlı bir suç işlemesi halinde ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine" ve 51 ... maddesinin sekizinci fıkrası gereği, "denetim süresini iyi halli olarak geçirdiği takdirde cezanın infaz edilmiş sayılacağına" karar verilirken, uygulama maddelerinin gösterilmemesi suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 232 nci maddesinin altıncı fıkrasına muhalefet edilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

9.Sanığın 26.06.2014-27.06.2014 tarihleri arasında gözaltında geçirdiği sürenin 5237 sayılı Kanun'un 63 üncü maddesi uyarınca cezasından mahsup edilmesine karar verilmemesi hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde (5,6,7,8 ve 9) numaralı paragraflarda açıklanan nedenlerle Kilis 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 17.03.2022 tarihli ve 2021/732 Esas, 2022/773 Karar sayılı kararına yönelik katılan ... İdaresi vekilinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 ... maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,