Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2022/14082 K.2023/1943

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığının, 24.03.2014 tarihli, 2014/3413 Esas, 2013/31066 Soruşturma ve 2014/1141 İddianame numaralı iddianamesiyle sanıklar ... ve Mahmut ...hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onbirinci fıkrası ve 4 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca cezalandırılmalarına ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası ile 53 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği kaçak eşyanın ve nakil aracının müsaderesine ve hak yoksunluklarına karar verilmesi talebiyle kamu davası açılmıştır.

2.Kayseri 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 16.10.2014 tarihli ve 2014/235 Esas, 2014/714 Karar sayılı kararı ile sanık Mahmut ...hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün açıklanmasının geri bırakılmasına, sanık ... hakkında ise 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onbirinci fıkrası ile 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 52 nci maddesinin ikinci ve dördüncü fıkraları, 54 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği 2 yıl 6 ay hapis ve 5.000 gün karşılığı 150.000,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, kaçak eşyanın ve nakil aracının müsaderesi ile hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

3.Kayseri 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 16.10.2014 tarihli ve 2014/235 Esas, 2014/714 Karar sayılı kararının sanık ... müdafii tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesinin 01.06.2021 tarihli ve 2019/13032 Esas, 2021/6031 Karar sayılı ilâmıyla; "...

Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun ile 5607 sayılı Kanun'da yapılan değişikliklerin sanık lehine hükümler içermesi sebebiyle sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinin gerekmesi, dava konusu kaçak akaryakıtın 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası yollamasıyla 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereğince müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, sanığa ait araç üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak, aracın değeri ve taşıma kapasitesi ile araçta bulunan bölmenin gizli tertibat vasfında olup olmadığı,

kaçak eşyanın, taşıma aracı yüküne göre miktar veya hacim bakımından tamamını veya ağırlıklı bölümünü oluşturup oluşturmadığı belirlenerek müsaderesinin hakkaniyete aykırı olup olmayacağı hususu da değerlendirilip sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi ve dosya kapsamına göre sanığın eylemi benzer olaylarla karşılaştırıldığında fiilin kabul edilmesi gereken önemi sebebiyle daha az oranda teşdit uygulanmasının hakkaniyete uygun olacağı halde adlî para cezası yönünden fazla miktarda teşdit uygulanarak sanığa fazla ceza tayini...." nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir.

4.Kayseri 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 26.05.2022 tarihli ve 2021/864 Esas, 2022/643 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onbirinci ve yirmiikinci fıkraları, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 51 inci maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi, 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesi yollamasıyla 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği erteli 1 yıl 15 gün hapis cezası ve 1.250 gün karşılığı 25.000,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, suça konu kaçak eşyanın ve nakil aracının müsaderesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz sebepleri; nakil aracının iade edilmesi gerektiğine, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi gerektiğine, sanığın diğer sanıkla birlikte hareket ettiğine dair dosya kapsamında yeterli delil bulunmadığına ve re'sen gözetilecek sair sebeplere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.Kayseri 3. Sulh Ceza Mahkemesinin 02.09.2013 tarihli ve 2013/616 Değişik İş sayılı önleme araması kararına istinaden oluşturulan uygulama noktasına yakın bir mesafede park halinde bulunan Mahmut ...yönetimindeki araçta yapılan aramada kepek çuvallarının altında bulunan tankın içinde 13.765 litre kaçak akaryakıt ele geçtiği anlaşılmıştır.

2.Sanık ... bozma öncesi savunmasında, diğer sanık Mahmut ...'ün şoförleri olduğunu, suçta kullanılan aracı kendisine boş olarak teslim ettiğini, kendisinin araca kepek yükleyerek Aksaray'a götüreceğini söylediğini, polislerin kendisini araması üzerine kaçak mazot yakalandığını öğrendiğini, mazotun bilgisi dışında alındığını, bozma sonrası ise; araçta kaçak akaryakıt yakalandığını polislerin araması üzerine öğrendiğini, araçta bulunan kepeğin de kendisine ait olmadığını, kaçak akaryakıt taşınacağını bilse aracını vermeyeceğini, kendisine bildirilen gümrüklenmiş değerin iki katı ve kamu zararını ödeyecek gücünün olmadığını beyan ettiği anlaşılmıştır.

3.Ele geçen 13.765 litre kaçak akaryakıta yönelik alınan bilirkişi raporuna göre belirlenen gümrüklenmiş değerin Dairemiz yerleşik içtihatlarına göre "normal değer" aralığında olduğu anlaşılmıştır.

4.Sanığa ait olan nakil aracına ilişkin araç ruhsat sureti ile 12.09.2013 tarihli taşıma irsaliyesi dava dosyasında mevcuttur.

5.15.11.2021 tarihli bilirkişi raporu ile araçta bulunan tankın gizli tertibat niteliğinde olmadığı, nakil aracının piyasa değerinin 50.000,00 TL, kasko değerinin 55.000,00 TL olduğu, kasa hacmi ve yük taşıma kapasitesi değerlendirildiğinde 13.765 litre akaryakıtın nakil aracının ağırlıklı bölümünü oluşturmadığı tespit edilmiştir.

6.Soruşturma aşamasında 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince etkin pişmanlık ihtaratı yapılmayan sanığa bozma sonrası gümrüklenmiş değerin iki katını ödemesi durumunda verilecek cezada 1/3 oranında indirim yapılacağının bildirildiği anlaşılmıştır.

7.Mahkemece, Hukukî Süreç başlığı altında (3) numaralı paragrafta bilgilerine yer verilen Yargıtay bozma ilâmına uyulmasına karar verildiği saptanmıştır.

IV. GEREKÇE

Sanık hakkında kurulan hüküm;

1.10.12.2022 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun'un 8 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasının “yirmiüçüncü” fıkrası olarak değiştirildiği gözetilerek,

15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasına eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin, 6545 sayılı Kanun'un 89 uncu maddesi ile değişik 5607 sayılı Kanun'da hüküm altına alınması nedeniyle, suç tarihinde yürürlükte olan 6455 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onbirinci fıkrası ile sonradan yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onbirinci fıkrası delaletiyle 3 üncü maddesinin beşinci,

onuncu ve yirmiikinci fıkraları ile aynı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası ayrı ayrı uygulanarak lehe kanunun tespiti yerine, 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onbirinci fıkrasına göre belirlenen temel cezayla birlikte 7242 sayılı Kanun ile değiştirilen 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasının uygulanması suretiyle karma uygulama yapılması,

2.Suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek,

soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir.

Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz" hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklik gereği kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesinin "Soruşturma evresinde, ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır" hükmünü içermesi karşısında;

soruşturma aşamasında etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmayan sanığa suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı tutarının hesaplanarak, verilecek cezada 1/2 oranında indirim yapılacağının bildirilmesi gerekirken yazılı şekilde 1/3 olarak bildirilerek sanığın yanıltılması ve hakkında ödemediğinden bahisle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmaması,

3.Dava konusu kaçak akaryakıtın suç tarihi itibarıyla dosyada bulunan bilirkişi raporuna göre gümrüklenmiş değeri Dairemiz yerleşik içtihatlarına göre "normal değer" aralığında olduğu halde yanılgılı değerlendirmeyle "hafif" kabul edilerek cezada 1/2 indirim yapılması suretiyle sanık hakkında eksik ceza tayini,

4.Dava konusu kaçak eşyanın 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin yollamasıyla 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereğince müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Kayseri 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 26.05.2022 tarihli ve 2021/864 Esas, 2022/643 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Temyiz edenin sıfatına göre 1412 sayılı Kanun'un 326 ncı maddesinin son fıkrası uyarınca sanığın cezada kazanılmış hakkının saklı tutulmasına,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,