Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2022/16439 K.2023/2411

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 ... maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 ... maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun'un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun'un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesinin 10.03.2016 tarihli ve 2015/264 Esas, 2016/120 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'na (5809 sayılı Kanun) muhalefet suçundan, aynı Kanun'un 55 ... maddesinin ikinci fıkrası delaleti ile 63 üncü maddesinin dokuzuncu fıkrası ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesinin birinci fıkrası ile 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 16.660,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, tayin olunan adlî para cezasının 5237 sayılı Kanun'un 52 nci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca 20 eşit taksitte

tahsiline karar verilmiştir.

2.İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesinin 10.03.2016 tarihli ve 2015/264 Esas, 2016/120 Karar sayılı kararının sanık müdafii tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesinin, 29.04.2021 tarihli ve 2020/5068 Esas, 2021/5152 Karar sayılı ilamı ile;

"...Suçtan zarar gören Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'na kovuşturma evresinde duruşmalardan haberdar edilme ve kovuşturmanın her aşamasında kamu davasına katılma hakkı bulunması karşısında, anılan kuruma duruşma gününü bildirir davetiye çıkartılmadan yargılamaya devam edilerek hüküm kurulmak suretiyle, CMK'nin 234. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine aykırı davranılması,

Kabule göre;

1)Sanığın üzerine atılı suçun sübutu için, cep telefonlarından en azından bir adedinin IMEI numarasının başka bir (eski ve kullanılmayan) cihazdan kopyalanmak (klonlanmak) suretiyle veya sisteme giriş yapmak için yeni ve gerçek dışı bir IMEI (kimlik) numarası yaratılarak sisteme tanıtmak suretiyle usule aykırı bir şekilde elektronik kimlik bilgisinin değiştirilmiş olmasının şart olduğu cihetle;

Suça konu edilen telefonların İMEİ numaralarının kopyalanmış veya usule aykırı bir şekilde elektronik kimlik bilgisinin değiştirilmiş olup olmadığının açıkça tespiti ile sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik kovuşturma ile yazılı şekilde mahkûmiyet kararı verilmesi,

2)7188 sayılı Kanunla değişik 5271 sayılı CMK'nin 251/1. maddesi ile; sadece adlî para cezasını ve/veya üst sınırı iki yıl veya daha az süreli hapis cezasını gerektiren suçlarda "basit yargılama usulü" nün uygulanması mümkün hale getirilmiş, aynı Kanunla CMK'ye eklenen Geçici 5/(1)-d maddesinde ise; 01/01/2020 tarihi itibarıyla "...kovuşturma evresine geçilmiş, hükme bağlanmış veya kesinleşmiş..." dosyalarda seri muhakeme usulü ile basit yargılama usulünün uygulanmayacağı açıkça düzenlenmiş ise de;

Anayasa Mahkemesi'nin 14.01.2021 tarihli ve 2020/81 Esas 2021/4 Karar sayılı ve 25.06.2020 tarihli ve 2020/16 Esas 2020/33 Karar sayılı kararları ile yukarıda anılan geçici 5/1-d'de yer alan "...kovuşturma evresine geçilmiş, hükme bağlanmış..." ibarelerinin, aynı bentte yer alan, "Basit yargılama usulü" yönünden Anayasa'nın 38. maddesine aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmesi karşısında, Mahkemece sanık lehine sonuç doğurabilecek nitelikteki "Basit Yargılama Usulünün" uygulanma şartları yönünden sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi mecburiyeti..." nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir.

3.Bozma üzerine İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesinin, 09.06.2022 tarihli ve 2021/344 Esas, 2022/334 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5809 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan, aynı Kanun'un 55 ... maddesinin ikinci fıkrası delaleti ile 63 üncü maddesinin dokuzuncu fıkrası ve 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası ile 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 16.660,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, tayin olunan adlî para cezasının 5237 sayılı Kanun'un 52 nci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca 20 eşit taksitte tahsiline karar verilmiştir.

4.Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 09.12.2022 tarihli ve 2022/116228 sayılı, onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz isteği; mahkûmiyet hükmünün usul ve kanuna aykırı olduğuna, sanık hakkında basit yargılama usulü uygulanmayarak fazla ceza verilmiş olmasının ve lehe olan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanmamasının hukuka aykırı olduğuna ve kararın bozulması talebine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.Suç tarihinde sanığa ait 61 adet cep telefonu ele geçirildiği, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna ait www.mcks.gov.tr adresinden yapılan bilgisayar sorgulamasında 61 adet cep telefonunun İMEİ numaralarının klonlanmış olduğunun tespit edildiği, bozma ilamı sonrası düzenlenen 22.11.2021 tarihli bilirkişi raporunda da bahsi geçen cep telefonu modellerinin içeriğinde yazan İMEİ adresleri ile mobil cihaz kayıt sistemi üzerinden yapılan İMEİ sorgulamasında çıkan İMEİ adreslerinin marka ve modelle uyuşmadığının, İMEİ adreslerinin kopyalandığının (klonlandığının) belirtildiği anlaşılmıştır.

2.Sanığın savunmalarında suçlamayı kabul etmediği belirlenmiştir.

3.Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun 06.07.2012 tarihli yazısı ve sanıkta ele geçen cep telefonlarının www.mcks.gov.tr adresinden yapılan cihaz İMEİ sorgu sonuçlarını gösterir belge dava dosyasında mevcuttur.

4.Sanığa soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcılığı tarafından ön ödeme teklifi yapıldığı, sanığın 30.04.2012 tarihinde yapılan tebliğe rağmen ön ödeme bildiriminin gereğini yerine getirmediği görülmüştür.

5.Sanığa ait güncel adli sicil kaydı, Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinden temin olunarak dava dosyasına eklenmiştir.

6.Mahkemece, Hukukî Süreç başlığı altında (2) numaralı paragrafta bilgilerine yer verilen Yargıtay bozma ilâmına uyulmasına karar verildiği, bozma ilamı sonrası sanıkta ele geçen cep telefonlarına ilişkin bilirkişi raporu alındığı, 22.11.2021 tarihli bilirkişi raporunda; "cep telefonu modellerinin içeriğinde yazan İMEİ adresleri ile mobil cihaz kayıt sistemi üzerinden yapılan İMEİ sorgulamasında çıkan İMEİ adreslerinin marka ve modelle uyuşmadığı, İMEİ adreslerinin kopyalandığı (klonlandığı)" görüşünün belirtildiği, ayrıca "delillerin duruşmalı olarak değerlendirilmesi" gerekçesiyle takdiren basit yargılama usulünün uygulanmasına yer olmadığına karar verildiği belirlenmiştir.

IV. GEREKÇE

1.5809 sayılı Kanun'un 55 ... maddesinin ikinci fıkrası; "Elektronik kimlik bilgisi değiştirilmiş cihaz, kart, araç veya gereçlerle, değişiklik yapılması amacına yönelik yazılım, her türlü araç veya gereçlerin ithalâtı, üretimi, dağıtımı veya tanıtımı yapılamaz, bulundurulamaz, aracılık edilemez." şeklinde düzenlenmiştir. Hükmün lafzından da anlaşılacağı üzere bahsi geçen suç, seçimlik hareketli bir suç olup hareketlerden herhangi birinin gerçekleşmesiyle suç oluşacaktır.

Buna göre, tüm dosya kapsamı, suça konu cep telefonları hakkında tanzim olunan ve Olay ve Olgular başlığı altında (3) numaralı paragrafta belirtilen İMEİ sorgu sonuçlarını gösterir belge ile (6) numaralı paragrafta ayrıntılarına yer verilen bilirkişi raporundan, ele geçen cep telefonlarının kasa üzerindeki IMEI numaraları ile cihazların ekranlarında görülen IMEI numaralarının farklı olduğunun ve böylece cihazların IMEI numaralarının değiştirilmiş olduğunun anlaşılması karşısında sanığın eylemi sabit görülmekle hakkında mahkûmiyet kararı verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığından hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

2. 5271 sayılı Kanun'un 251 ... ve devamı maddeleri gözetildiğinde basit yargılama usulünün uygulanıp uygulanmayacağı hususunda takdirin hakime bırakıldığı ve bozma sonrası yapılan yargılamada "delillerin duruşmalı olarak değerlendirilmesi" gerekçesiyle takdiren basit yargılama usulünün uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiş olduğu anlaşılmakla, hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

3.Suç tarihinden önce 14.09.2010 tarihinde kesinleşmiş kasıtlı suçtan erteli 5 ... hapis cezası bulunan sanığın geçmiş hali, suç işleme konusundaki eğilimi, kasıtlı suçtan mahkûmiyetinin bulunması ve yeniden suç işlemeyeceği hususunda olumlu kanaat hasıl olmaması nedeniyle şartlarının oluşmadığından bahisle Mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığından hükümde bu yönüyle de hukuka aykırılık bulunmamıştır.

4.Tayin olunan cezadan 5237 sayılı Kanun'un 63 üncü maddesi uyarınca mahsubuna karar verilen sanığın gözaltında geçirdiği 1 günlük sürenin gerekçeli karar başlığında gösterilmemesi mahallinde ikmali mümkün eksiklik olarak görülmüş, gerekçeli karar başlığında suç tarihinin 27.04.2012 şeklinde gösterilmesi yerine 24.07.2012 şeklinde gösterilmesi mahallinde düzeltilmesi mümkün yazım hatası kabul edilmiştir.

5.Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz sebepleri reddedilmiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesinin 09.06.2022 tarihli ve 2021/344 Esas, 2022/334 Karar sayılı kararında sanık müdafii tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden sanık müdafiinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,