Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2022/6346 K.2022/15672

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü.

1. 5237 sayılı TCK'nun 61. maddesi uyarınca alt ve üst sınırlar arasında temel ceza belirlenirken suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı ve failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı unsurları dikkate alınması gerekmekte olup, ele geçen kaçak eşya miktarı ve suç tarihinde yürürlükte bulunan 6111 sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Yasanın 3/5. maddesinde öngörülen cezanın üst sınırı gözetilerek,

cezada orantılılık ilkesine göre, daha yüksek miktarda kaçakçılık eyleminde bulunan kişilere verebilecek cezaya göre hakça artırım yapılması gerekirken, hakkaniyet ölçüleri ile bağdaşmayacak biçimde üst sınırdan uygulama yapılarak sanık ... hakkında fazla ceza tayini, 2. Suç tarihinde yürürlükte olan 6111 sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Yasanın 3/5. maddesi ile 6545 ve 7242 sayılı Yasalar ile değişik 5607 sayılı Yasanın 3/5 ve 3/22. maddeleri somut olaya uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken, suça konu eşyaların değeri hafif de olmadığı halde,

6545 ve 7242 sayılı Yasalar ile değişik 5607 sayılı Yasanın 3/22. maddesi uyarınca indirim uygulanması suretiyle karma uygulama yapılarak yazılı şekilde karar verilmesi, 3. 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesinin "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir.

Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz" hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Yasanın 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Yasanın 5/2-son cümlesi kapsamında "Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır" düzenlemesinin getirildiği cihetle,

soruşturma aşamasında kendisine etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmayan sanık ...'na ödeme ihtaratında indirim oranının 1/2 olarak bildirilmesi gerekirken, yazılı şekilde 1/3 olarak bildirilerek sanık ...'ın yanıltılması suretiyle hüküm tesisi, 4. 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Yasa ile 5607 sayılı Yasanın 3/5. maddesinde yapılan değişiklik öncesi anılan maddede öngörülen hapis cezası üst haddinin 2 yıl olduğu gözetilerek.

Anayasa Mahkemesi'nin 25.06.2020 tarihli, 2020/16 Esas ve 2020/33 Karar sayılı iptal kararı ile 17.10.2019 tarih ve 7188 sayılı Yasanın 24. maddesi ile yeniden düzenlenen ve 5271 sayılı CMK'nun 251/1. maddesinde hüküm altına alınan basit yargılama usulüne ilişkin aynı Yasanın Geçici 5/1-d bendinde yer alan “...kovuşturma evresine geçilmiş...” ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmesi,

aynı şekilde 16.03.2021 tarihli, 31425 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 14.01.2021 tarihli, 2020/81 Esas ve 2021/4 Karar sayılı kararı ile yargılama aşamasında olup, henüz kesinleşmiş hükümle sonuçlanmamış dosyalar yönünden, ceza miktarı üzerinde fail lehine etki doğuracağı, bu nedenle belirli bir tarih itibariyle hükme bağlanmış olan dosyalarda basit yargılama usulünün uygulanmamasının Anayasa'nın 38. maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle 7188 sayılı Yasanın 31. maddesiyle eklenen Geçici 5. maddenin (d) bendinde yer alan "...hükme bağlanmış..." ibaresinin iptal edildiği de dikkate alınmak suretiyle,

TCK'nun 7. ve CMK'nun 251. maddeleri uyarınca sanık ...'nın eyleminin “basit yargılama usulü” yönünden yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması, 5. Mahkemenin vermiş olduğu 16/10/2014 tarihli ilk kararında sanık hakkında 10 ay hapis ve 1.000,00 TL adli para cezasına hükmedildiği, bu kararın sanık tarafından temyiz edildiği ve Dairemizin 04/06/2020 tarih ve 2017/7404 Esas, 2020/7898 Karar sayılı ilamı ile hükmün bozulmasına karar verildiği,