Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2022/98 K.2025/14196

Sanık hakkında kanun iadesi üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, temyiz isteminin süresinde olduğu, temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

Olay tutanağı ve dosya kapsamına göre, suç tarihinde saat 18.15 sıralarında kolluk kuvvetleri tarafından icra edilen devriye görevi sırasında, .... Mahallesi, ...

Bulvarı, .... apartmanı yanında kaldırım üzerinde elinde siyah poşetler ile yürüyen sanığın görüldüğü, sanığın yanında durularak polis kimlik kartlarının gösterildiği ve sanığa elindeki torbalarda ne olduğunun sorulduğu, sanığın kaçak sigara olduğunu görevlilere beyan ettiği, sanık ve elindeki torbalar muhafaza altına alınarak yapılan sayımda toplam 128 karton kaçak sigara ele geçirildiği olayda; suçüstü hâlinin varlığından söz edilemeyeceği, ilk bakışta sanığın elinde bulunan telis torbalarda kaçak sigara bulunduğunun anlaşılamadığı, arama işleminin 'gizlenmiş bir şeyi bulmaya çalışma ve araştırma' anlamına geldiği,

gümrük kaçağı sigaraların kolluk görevlilerince telis torbalarda yapılan ve arama işlemi olarak değerlendirilen incelemenin ardından ele geçirildiği anlaşılmakla. Dairemizce de benimsenen Yargıtay

Ceza Genel Kurulunun 12.01.2022 tarihli ve 2019/19-569 Esas, 2022/10 Karar sayılı karar içeriği doğrultusunda, somut olayda; sanık ve kaçak eşya konusunda mahkemece verilmiş usulüne uygun bir arama kararı olmadığı gibi gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesiyle Cumhuriyet savcısı tarafından da verilmiş bir yazılı arama izni ya da Cumhuriyet savcısına ulaşılamaması nedeniyle kolluk amirince verilmiş yazılı arama emri de bulunmaması karşısında, yapılan aramanın usul ve kanuna aykırı olduğu, usulsüz arama sonucu ele geçen eşyanın yasak delil niteliğinde olduğu,

bu eşyanın kaçak olmasının durumu değiştirmeyeceği, Anayasamızın 38/6. maddesinde yer alan "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez." hükmü ve yine 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 206/2-a bendi, 217/2. maddesi ve 230/1-b bendinde de hukuka uygun surette elde edilen delillerin kullanılabileceği, hukuka aykırı elde edilenlerin ise hükme esas alınamayacağı şeklindeki açık düzenlemeleri karşısında sanığın mahkûmiyetini gerektirir nitelikte dosyada başkaca delil de bulunmadığı anlaşıldığından,

sanık hakkında hukuka aykırı şekilde elde edilen ve kaçak olduğu anlaşılan eşyanın hükme esas alınamayacağı gözetilerek beraat kararı verilmesi gerekirken, hukuka aykırı surette elde edilen delillere dayanılarak yazılı şekilde mahkûmiyet kararı verilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

Açıklanan nedenlerle, sanığın temyiz istemi yerinde görüldüğünden hükmün 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 321. maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak sayın Üye ...'nin sanığın aşamalarda sigaraları satmak için aldığına dair ikrarı bulunduğundan karşı oyu ve farklı gerekçesi ile hükmün 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 321. maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy çokluğuyla BOZULMASINA, 20.11.2025 tarihinde karar verildi.

KARŞI DÜŞÜNCE

Kayseri 1. Asliye Ceza Mahkemesince sanığın suça konu edilen ve satacağını belirttiği 1280 paket (128 karton) muhtelif marka bandrolsüz gümrük kaçağı sigaraları ile yakalandığı olayın yapılan yargılaması sonucu suçu sabit görülerek 5607 sayılı Kanun’un 3/18-son, 3/5, 3/10, 3/10-son, 3/22, TCK 62, 52/2, 58/6,

54/4 maddeleri uyarınca neticede 10 ay hapis ve 20,00 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve sigaraların zoralımına dair verilen kararın temyiz incelenmesinde Dairemiz çoğunluk görüşünce sanıktan elde edilen sigaralardaki aramanın usulsüz olduğundan sanığın beraati gerekeceği yönünde verilen bozma kararına yapılan işlemlerinin usulüne uygun olduğundan iştirak edilmemiş ve fakat sanığın subüt bulan suçundan dolayı 5607 sayılı Kanun’un 5/2 maddesi ile 5237 sayılı TCK.nun 58, 53... maddelerindeki uygulamaların hatalı olması nedeniyle kararın bozulması düşüncesiyle farklı gerekçeyle karşı oy yazmak gerekmiştir.

Çünkü;

Sanık ...’ye isnad edilen suçla ilgili olarak kolluk tarafından düzenlenen 11.01.2016 tarihli tutanağa göre daha önceden hakkında kaçak sigara işlemi yapılan sanığın elindeki tehlis torba içerisinde bir şey götürdüğü görülmesi üzerine sanığın kimlik kontrolünü yaptıkları ve sonrasında elindeki torbada ne olduğunu sordukları, sanığın 'kaçak sigara' olduğunu ve bunları satacağını söylemesi üzerine yapılan kontrollerde 740 paket Victory, 110 paket M.M., 120 paket Prestige, 190 paket J&J, 740 paket Akhtamar marka toplam 1280 paket gümrük kaçağı sigaranın torba içerisinde ele geçirildiği olayda.

Sanık yargılamanın hiçbir aşamasında yapılan işlemlere karşı bir itirazda bulunmadığı, buna rağmen Dairemiz çoğunluğunca kolluk tarafından yapılan işlemlerin torba içerisindeki eşyanın ele geçirilmesine yönelik usulsüz arama faaliyeti olduğu değerlendirilmiştir. Oysa Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2016/7-466 E, 2018/166 K..

2016/7-869 E, 2019/374 K. ve buna benzer kararları ile Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nin yerleşik uygulamalarında yapılan hukuki değerlendirmeler ve varılan sonuçlarında belirtildiği gibi.

2559 sayılı PVSK'nın Ek 4. maddesi uyarınca hizmet branşı, yeri ve zamanına bakılmaksızın, bir suçla karşılaştığında suça el koymak, önlemek, sanık ve suç delillerini tespit edip muhafaza altına almakla görevli ve yetkili olan kolluk görevlilerinin gerçekleştirdikleri devriye görevi sırasında, mesleki tecrübelerine ve içinde bulundukları durumdan çıkardıkları izlenime göre;

ellerinde torba bulunan sanığın davranışlarından şüphelenerek oluşan bu makul sebep nedeniyle sanığı durdurdukları, oluşan bu yeterli şüphe nedeniyle PVSK'nın 4/A maddesinin verdiği yetkiye dayalı olarak alınması gereken tedbirler kapsamında, sanığın elindeki torba kontrol edildiğinde suç konusu sigaraların ele geçirildiği, sanığın suçun konusu ve delili olan kaçak sigaralar ile birlikte yakalanması nedeniyle CMK'nın 2. maddesinin (j) bendi ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 4. maddesinde tanımı yapılan 'suçüstü' hâlinin mevcut olduğu,

kolluk görevlilerin, gerçekleştirdikleri devriye görevi sırasında sanığa ya da suça ilişkin önceden alınmış bir ihbar ya da istihbari bilgi olmaksızın ilk defa işlenmekte olan bir suçla diğer bir anlatımla 'suçüstü' hâli ile karşılaşmaları nedeniyle CMK'nın 90/4. maddesi ile PVSK'nın 13/1-A ve Ek 6. maddelerinin verdiği yetkiye dayanarak, suç delillerinin kaybolmaması için derhal gerekli tedbirleri alıp sigaraları muhafaza altına aldıktan sonra, uyguladığı tedbirler ile somut olay hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verdikleri ve emirleri doğrultusunda soruşturma işlemlerinin başladığı,

yine PVSK'nın Ek 6. maddesini açıklayıcı nitelikte olan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 8. maddesinin (f) bendindeki düzenlemeye göre de; suçüstü halinde ayrıca bir arama emri ya da karar alınmasına gerek bulunmadığı, kaldı ki somut olayda sanık ..., görevlilerce sorulduğunda ellerindeki poşetlerin içerisinde kaçak sigara olduğunu söylemesi göz önüne alındığında, görevlilerce sigaraların bulunduğu yerden çıkarılıp elkonulmasının;

'gizlenmiş bir şeyi bulmaya çalışma ve araştırma' anlamlarına gelen arama işlemi olarak değerlendirilemeyeceği, dolayısıyla suçun delili ve konusunu oluşturan sigaraların ele geçirilip muhafaza altına alınmasının hukuka uygun olduğu ve hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceği kabul edilmelidir.

Bu nedenle kolluk tarafından kanundan kaynaklanan kimlik kontrolü yetkisi sırasında şüphe üzerine durdurulan kişinin mesleki bilgi ve tecrübesi ile şüphelendiği torba içinde ne olduğunu sorması bir arama faaliyeti olmadığı gibi, ele geçirilen sigaraların miktarı ve çeşitliliği nazarıyla ticari mahiyet arz ettiğinden sanığın atılı suçtan cezalandırılması gerekeceği düşüncesiyle Dairemiz çoğunluğunun bu nedenle beraate yönelik bu bozma görüşüne iştirak edilmemiştir.

Fakat; "1.Sanığın tekerrüre esas alınan adlî sicil kaydının 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan verilen mahkûmiyet hükmüne ilişkin olduğu anlaşılmış olup,

10.12.2022 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3. maddesinin 22. fıkrasının ''3/23." madde ve fıkrası olarak değiştirildiği dikkate alınarak, hükümden sonra 15.04.2020 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61. maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3/23. madde ve fıkrasına eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içerdiği,

yine aynı Kanun'un 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5/2. maddesi uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla, sanık hakkında tekerrüre esas alınan ilâmla ilgili öncelikle uyarlama yargılaması yapılıp yapılmadığı mahkemesinden araştırılarak, neticesine göre söz konusu ilâmın tekerrüre esas alınıp alınmayacağının değerlendirilmesinin gerekmesi,

2. 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5/2. maddesi uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Kanun'un 5/2. maddesinin son cümlesi kapsamında "Soruşturma evresinde, ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır." düzenlemesinin getirildiği, Mahkemece 11.11.2020 tarihinde savunması alınan sanığa etkin pişmanlık ihtaratı yapılmadığı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 7242 sayılı Kanun kapsamındaki iade yazısının okunulması ile yetinildiği cihetle;

sanığa suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı tutarı açıkça bildirilerek ödemesi halinde;soruşturma aşamasında etkin pişmanlık ihtaratı yapıldığı da gözetilerek cezasından 1/3 oranında indirim yapılacağının ihtar edilmesi gerekirken bu ihtarat yapılmadan hüküm kurulması,

3.Sanık hakkında hem hapis hem de adlî para cezasına hükmedilmesi karşısında, 5237 sayılı Kanun'un 58. maddesinin uygulanmasında adlî para cezalarında mükerrirlere özgü infaz rejimi uygulanmasına yasal olanak bulunmadığı halde, hiçbir ayrım yapılmaksızın sanığın cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesi,

4. Sanık hakkında hükmolunan hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak, 24.11.2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı kararındaki iptal edilen hususlar gözetilerek, 5237 sayılı Kanun'un 53/1-b bendinde yer alan hak yoksunluğuna hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

5.Suça konu kaçak sigaraların tümünün 5607 sayılı Kanun'un 13/1. maddesi delaletiyle 5237 sayılı Kanun'un 54/4. maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi, hukuka aykırı bulunduğundan sanığın subut bulan atılı suçta hükmün farklı gerekçe ile bozulması gerektiğini düşündüğümden Daire Sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir. 20.11.2025