Yargıtay 7. Ceza Dairesi E.2023/11758 K.2024/4312

Sanık müdafiinin temyiz istemi; aramanın hukuka aykırı olmasına, beraat kararı verilmesi ve nakil aracının iadesine karar verilmesi gerektiğine, takdiri indirim uygulanmamasının hatalı olması ve re'sen tespit edilecek sebeplerle hükmün bozulması talebine ilişkindir.

II. GEREKÇE

Suç tarihinde, Cumhuriyet savcısından mesai saati dışında alınan arama kararı uyarınca sanığın kiraladığı depoda yapılan aramada 188.000 paket kaçak sigara ile 4800 paket pipo tütünü ele geçirildiği anlaşılmıştır. Sanık aşamalardaki savunmasında, depoyu kiraladığını ancak iş yapamayınca ... isimli şahsa kiraladığını beyan ederek atılı suçu kabul etmemiştir.

Sanık ... ile kira sözleşmesi yapmadığını beyan etmekle beraber, kiraladığı kişinin açık kimlik ve adres bilgilerini de dosyaya ibraz etmemiştir. Dosyada mevcut bilirkişi raporlarına göre ele geçen sigara ve tütünlerin yabancı menşeili ve kaçak olduğu tespit edilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama neticesinde, arama sırasında komşu ya da ihtiyar heyetinden iki kişinin olmaması nedeniyle aramanın usule uygun olmadığı kabul edilerek sanığın beraatine karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik katılan ...

İdaresi vekilinin istinaf başvurusu üzerine duruşma açılarak yapılan yargılamada; aramanın bir hazurun ile yapıldığı, sanığın arama işlemine ilişkin itirazının bulunmadığı, sanığın savunmasının suçtan kurtulmaya yönelik olduğunun kabulü ile beraat kararı kaldırılarak sanığın mahkûmiyetine karar verilmiştir.

Somut olayda usulüne uygun alınmış bir arama kararı bulunuyor ise de; bu kararın infazı sırasında arama yapılırken sanığın hazır bulunmaması, Cumhuriyet savcısı hazır bulunmaksızın kapalı yer olan depoda yapılan aramada ihtiyar heyeti ya da komşulardan iki kişinin bulundurulmaması ve tutanakta bulundurmama nedeninin de gösterilmemesi, tutanakta hazurun olarak imzası bulunan kişinin komşu ya da ihtiyar heyetinden olup olmadığının tutanaktan anlaşılmaması,

bu haliyle aramanın 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 119 uncu maddesinin dördüncü fıkrasına uygun olmadığı ve ele geçen delillerin de hukuka aykırı delil niteliğinde olup, Anayasamızın 38 inci maddesinin altıncı fıkrasında yer alan "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez." hükmü ve yine 5271 sayılı Kanun'un 206 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi, 217 nci maddesinin ikinci fıkrası, 230 uncu maddesinin birinci fıkrasında da hukuka uygun surette elde edilen delillerin kullanılabileceğini,

kanuna aykırı elde edilenlerin ise hükme esas alınamayacağı şeklinde açık düzenlemeleri karşısında, suçlamayı kabul etmeyen sanık hakkında hukuka aykırı şekilde elde edilen ve kaçak olduğu anlaşılan eşyanın hükme esas alınamayacağı gözetilerek sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerekirken mahkûmiyet kararı verilmesi, Kabule göre ise.

1.5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 61 inci maddesi ve 3 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca alt ve üst sınırlar arasında temel ceza belirlenirken suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı ve failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı unsurları dikkate alınıp, orantılık ölçütü de gözetilerek sanık hakkında hakça ceza tayini yerine hakkaniyet ölçüleri ile bağdaşmayacak biçimde, temel cezanın en üst hadden belirlenmesi suretiyle fazla ceza tayini,

2.Dosya ve sanıkla ilişkilendirilecek somut ve yeterli gerekçe gösterilmeden takdiri indirim uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi, 3.7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun (5607 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve sanığa soruşturma aşamasında etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmadığı cihetle,

suça konu kaçak eşyaların gümrüklenmiş değerinin iki katı tutarının sanık tarafından kovuşturma evresinde ödenmesi halinde 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca cezasında yarı oranında indirim yapılacağının ihtar edilmesi gerektiği gözetilmeden sanığın cezasında üçte bir oranda indirim yapılacağı ihtar edilerek indirim oranında yanıltılması, 4.Suç tarihinin karar başlığında "19.07.2016" yerine "21.07.2016" olarak gösterilmesi, 5.Ele geçirilen tüm sigaralar ve pipo tütünlerinin iddianame ile müsaderesi talep edildiği halde yalnızca numuneler hakkında hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.

III. KARAR