Karar Özeti
7. Ceza Dairesi 2023/4981 E. , 2023/8247 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SAYISI : 2021/183 E., 2022/702 K. SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet HÜKÜM : Mahkûmiyet, kaçak eşyanın müsaderesi, nakil aracının iadesi TEMYİZ EDENLER : Katılan ... İdaresi vekili, sanık müdafii TEBLİĞ
Karar Detayı
7. Ceza Dairesi 2023/4981 E. , 2023/8247 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SAYISI : 2021/183 E., 2022/702 K. SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet HÜKÜM : Mahkûmiyet, kaçak eşyanın müsaderesi, nakil aracının iadesi TEMYİZ EDENLER : Katılan ... İdaresi vekili, sanık müdafii TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Kanun'un 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü: I. HUKUKÎ SÜREÇ 1. Erzincan 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 04.04.2014 tarihli ve 2013/609 Esas, 2014/247 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası (teşdiden), 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası ile 53 üncü maddesi uyarınca 2 yıl 11 ... hapis ve 500,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, ele geçirilen bandrolsüz sigaraların 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası delaletiyle 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinini birinci fıkrası uyarınca müsaderesine, suçta kullanılan nakil aracının iadesine karar verilmiştir. 2. Anılan kararın sanık müdafii ve katılan ... İdaresi vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 19. Ceza Dairesinin 27.01.2021 tarihli ve 2019/5135 Esas, 2021/656 Karar sayılı ilâmıyla; "...1)Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 62. maddesi ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 5. maddesi uyarınca, kovuşturma aşamasında ''etkin pişmanlık'' hükümlerinin uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK'nun 7. maddesi ve 7242 sayılı Yasanın 63. maddesi ile 5607 sayılı Yasaya eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu, 2) Mahkemece, müsaderesi talep edilen KGBH 9785 yabancı plakalı çekici ile 208 BD plakalı yarı römorkun, yabancı firmanın kötü niyetinden söz edilemeyeceği gibi müsadere koşullarının da oluşmadığı gerekçesi ile müsadere talebinin reddine karar verilmiş ise de; Öncelikle bahse konu araçların adına kayıtlı olduğu şirket yetkililerinin ifadesinin tespit edilerek beyanlarının alınması, araçlarda taşındığı belirtilen barbunya yüküne ilişkin olarak bu yükün hangi firma tarafından sipariş edildiği, sipariş miktarının ne olduğu, bu eşyanın nereye teslim edileceği hususlarındaki sevk irsaliyesi, fatura, beyanname, yapılan sözleşmeye dair tüm bilgi ve belgeler ile aracın gümrükten geçmesi sırasındaki kantar fişlerinin celp edilmesi, dosya kapsamında yer alan tırdaki yük ile ilgili sunulan belgelerin Türkçe tercümelerinin temin edilmesi, buna göre tırın gümrükten geçmesi sırasındaki barbunya yükünün ne kadar olduğunun tartı fişleri ile belirlenmesi, taşınan yük ile anlaşmada belirtilen yük miktarının mukayese edilmesi, akabinde suçta kullanılan tırın baştan itibaren kaçakçılığa tahsis edilip edilmediğinin değerlendirilerek, elde edilecek sonuca göre malen sorumlunun ... niyetli olup olmadığının, ayrıca suça konu sigaraların aracın ağırlıklı bölümünü oluşturup oluşturmadığı, aracın kasko, piyasa değeri ile dava konusu eşyanın değeri karşılaştırılmak suretiyle nakil vasıtasının müsaderesinin hakkaniyete aykırılık oluşturup oluşturmayacağı da belirlendikten sonra müsaderesine ya da iadesine karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde nakil aracının iadesine karar verilmesi, Kabule göre; 1) Sanığın sevk ve idaresindeki araçta 176.500 paket ambalajında bandrol bulunmayan sigara ele geçirilen olayda; 5237 sayılı TCK'nin 61. maddesi uyarınca, alt ve üst sınırlar arasında temel ceza belirlenirken, suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayanan kusurunun ağırlığı unsurları dikkate alınması gerekmekte olup, dosya kapsamına göre benzer olaylarla karşılaştırıldığında fiilin kabul edilmesi gereken önemi sebebiyle alt sınırdan daha fazla ayrılmak suretiyle ceza tayin edilmesi gerektiği halde yazılı şekilde eksik ceza tayini, 2) Kasıtlı suçtan hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesi uyarınca hak yoksunluklarına hükmedilmiş ise de, 24.11.2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı kararı ile anılan maddenin bazı hükümlerinin iptal edilmiş olması nedeniyle yeniden değerlendirme yapılması zorunluluğu, 3) Suça konu sigaraların numune alınmak suretiyle imha edildiğinin anlaşılması karşısında sadece numune alınan sigaraların müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, ayrıca sigaraların 5607 sayılı Yasanın 13/1. maddesi yollamasıyla 5237 sayılı TCK'nun 54/4. maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi, 4) Gerekçeli karar başlığında sanığın gözaltı sürelerinin gösterilmemesi..." nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir. 3. Bozma üzerine temyize konu edilen Erzincan 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 08.09.2022 tarihli ve 2021/183 Esas, 2022/702 Karar sayılı kararıyla; sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan, aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası (teşdiden), 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası ile 53 üncü maddesi uyarınca 4 yıl 2 ... hapis ve 10.000,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, numune olarak alınan sigaraların 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesi delaletiyle 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca müsaderesine, suçta kullanılan nakil aracının iadesine karar verilmiştir. 4. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 15.02.2023 tarihli ve 2022/137819 sayılı, bozma görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur. II. TEMYİZ SEBEPLERİ 1. Katılan ... İdaresi vekilinin temyiz isteği; tüm dosya kapsamına göre malen sorumlunun iyiniyetli olmadığının açık olduğuna, aracın müsadere edilmesi gerekirken müsadere talebinin reddine karar verilmesinin usul ve kanuna aykırı olduğuna, sanığa en yukarı hadden ceza verilmesi gerektiğine ve re'sen göz önünde tutulacak nedenlerle Mahkeme kararının bozulması gerektiğine ilişkindir. 2. Sanık müdafiinin temyiz isteği; sigaraların araca başkası tarafından konulduğuna ve bu sigaralardan sanığın haberi olmadığına, sanığın beraatı gerektiğine, değişen kanunla birlikte uygulanacak olan kanuni indirimlerin sanık hakkında uygulanmadığına ve re'sen nazara alınacak nedenlerle usul ve kanuna aykırı olan Mahkeme kararının bozulması gerektiğine ilişkindir. III. OLAY VE OLGULAR 1. Olay tutanağı ve dosya kapsamına göre, suç tarihinde saat 18.30 sularında Erzincan-Erzurum karayolu Akyazı-1 Ulaştırma Bakanlığı Denetim istasyonundan S.K. isimli bir şahsın Erzincan İl Jandarma Komutanlığını arayarak gümrük yüklü KGBH 9875 plakalı çekici ve 208 BD plakalı yarı römorkun aşırı yüklü olduğunu bildirmesi üzerine Erzincan İl Jandarma Komutanlığı KOM Şube Müdürlüğünde görevli personel ile hazırda halen Erzincan Havaalanında geçici görevli gümrük muhafaza memuru C.G. alınarak Akyazı-1 Denetim istasyonuna gelindiği, aracın istasyon alanında park halinde olduğunun görüldüğü, araç sürücüsünün sanık ... olduğunun tespit edildiği, gümrük muhafaza memuru C.G. ile birlikte 208 BD plakalı yarı römorkun etrafında yapılan incelemede çelik halatın geçtiği kancaların bazılarının yeni takılmış olduğu, kancaların bazılarının olmadığı, bazılarının gevşek olduğu ve branda üzerinde yamaların mevcut olduğunun görüldüğü, aracın mührü görevli gümrük muhafaza memurunca açılarak kontrol edildiğinde araç içerisinde bandrolsüz sigara olduğunun görülmesi üzerine Erzincan Cumhuriyet Başsavcılığından alınan yazılı arama kararı uyarınca araçlarda yapılan aramada barbunya torbalarının üzerine yığılmış vaziyette karton kolilerin içinde 176.500 paket muhtelif markalarda bandrolsüz ve gümrük kaçağı sigara ele geçirildiği, sanığın rızasıyla teslim etmesi üzerine sigaraların muhafaza altına alındığı anlaşılmıştır. 2. Sanığın bozma öncesi alınan 02.04.2014 tarihli savunmasında, aracı yabancı uyruklu Rus bir şöförden aldığını, yükün barbunya yükü olduğunun söylendiğini, bahse konu sigaralar ile alakasının olmadığını, üzerine atılı suçlamayı kabul etmediğini beyan ettiği belirlenmiştir. 3. Sanığın bozma sonrası alınan 21.05.2021 tarihli savunmasında, bozma ilâmındaki aleyhe olan hususları kabul etmediğini, üzerine atılı suçlamaları kabul etmediğini, gümrüklenmiş değerin iki katını ve gümrük vergisini ödeyecek maddi gücünün olmadığını, bu nedenle ödeme yapmayacağını, bu hususta süre talebinin olmadığını beyan ettiği belirlenmiştir. 4. Kaçak eşyaya mahsus tespit (...) varakası dava dosyasında bulunmaktadır. ... varakasında suça konu eşyaların CIF değerinin 264.750,00 TL, gümrük vergileri toplamının 918.681,79 TL, gümrüklenmiş değerinin ise 1.183.431,79 TL olarak belirtildiği, buna göre belirlenen gümrüklenmiş değerin Dairemiz yerleşik içtihatlarına göre "fahiş değer" aralığında olduğu anlaşılmıştır. 5. Arama yapılmasına dayanak teşkil eden Erzincan Cumhuriyet Başsavcılığının yazılı arama kararı dava dosyasında bulunmaktadır. 6. Tanıklar A.D., A.Ç ve B.A.'nın beyanları dava dosyasında mevcuttur. 7. KGBH 9875 plakalı çekici ve 208 BD plakalı yarı römorka ilişkin makine mühendisi bilirkişi tarafından tanzim olunan ve "araçta gizli zula olarak hazırlanan bölüm olduğunun tespit edilmediği, yakalanan sigaraların hacim bakımından aracın taşıma kapasitesine göre ağırlıklı bölümünü oluşturmadığı, sigaraların kapladığı hacim 24.43 m3 olduğundan tek seferde ancak bu hacme sahip kapalı alanı olan dava konusu araçla naklinin mümkün olduğu, araçların değerinin 132.000,00 TL olduğu" görüşünü içeren rapor dava dosyasına eklenmiştir. 8. Mahkemece yapılan araştırma sonucunda Erzincan Ticaret Sicili Müdürlüğünün 17.03.2021 tarihli yazısı, Adıyaman Ticaret Sicili Müdürlüğünün 14.06.2021 tarihli yazısı, TOBB Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi Müdürlüğünün bila tarihli yazıları, Gürbulak Gümrük Müdürlüğünün bila tarihli yazısı ve ekleri dava dosyasına eklenmiştir. 9. Mahkemece, Hukukî Süreç başlığı altında (2) numaralı paragrafta bilgilerine yer verilen Yargıtay bozma ilâmına uyulmasına karar verildiği belirlenmiştir. IV. GEREKÇE A. Tebliğnamede Belirtilen Görüşler Yönünden; 1. Tebliğnamede 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasına eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği, sanığa soruşturma aşamasında etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmadığı, bu cihetle kovuşturma aşamasında sanığa yapılan etkin pişmanlık ihtaratında indirim oranının 1/2 olarak bildirilmesi gerekirken yazılı şekilde 1/3 olarak bildirilerek sanığın yanıltılması gerekçesiyle hükmün bozulması talep edilmiş ise de; bozma sonrası Mahkemesince sanığa gümrüklenmiş değerin iki katı olan 2.366.863,58 TL'yi ödemesi halinde 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen etkin pişmanlık hususundan yararlanacağının ihtar edildiği ve sanığın ifadesinde gümrüklenmiş değerin iki katını ödeyecek maddi gücünün olmadığını, bu nedenle ödeme yapmayacağını beyan ettiği, keza daha az tutarda olan ve kamu zararı olarak kabul edilen miktarı (918.681,79 TL) dahi ödeyecek maddi durumunun olmadığını beyan ettiği, bu itibarla ödeme gücü olmadığını açıkça ifade eden sanığa yapılan ihtaratın usulüne uygun olduğu ve yanıltma söz konusu olmadığı anlaşıldığından Tebliğnamede (1) numaralı maddedeki bozma düşüncesine, 2. Suç tarihinde yürürlükte bulunan 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'da eşyanın değerinin fahiş olması nedeniyle artırım öngörülmediği, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasında ise eşyanın değerinin fahiş olması halinde cezada artırım öngörüldüğü, ele geçen eşyanın dairemiz uygulamalarına göre fahiş değer aralığında olduğu ve bozma ilamından sonra yapılan yargılamada da eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katının sanık tarafından ödenmediği dikkate alındığında sanık hakkında, suç tarihinde yürürlükte bulunan ve açıkça lehine olan 6455 sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası uyarınca temel ceza belirlenerek ceza tayin edildiği anlaşıldığından Tebliğnamede (2) numaralı maddedeki bozma düşüncesine, 3. Dosya kapsamına göre; sanık hakkında kurulan hükme ilişkin mahkemenin kabul ve uygulamasında bir isabetsizlik görülmediğinden, Tebliğnamede (3 ilâ 4) numaralı maddelerdeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir. B.Sanık Müdafiinin ve Katılan ... İdaresi Vekilinin Temyiz İstemleri Yönünden 1. "Olay ve Olgular" başlığı altında ayrıntılarına yer verilen delillere, bozma ilâmına ve tüm dosya kapsamına göre sanığın kullandığı araçta ticari miktar ve mahiyette sigaraların ele geçirilmesi karşısında, sanığın atılı suçu işlediğinin sabit kabul edilip hakkında 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan mahkûmiyet hükmü kurulmasında hukuka aykırılık bulunmamıştır. 2. Mahkemece sanık hakkında kurulan hükümde, 5237 sayılı Kanun'un 61 inci maddesi gereği alt ve üst sınırlar arasında temel ceza belirlenirken suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı ve failin kasta dayalı kusurunun ağırlığı unsurları ve dosya kapsamında ele geçirilen 176.500 paket kaçak sigaranın miktarı dikkate alınmış olup temel cezanın takdiren ve teşdiden alt sınırdan hakça oranda uzaklaşılarak belirlendiği anlaşıldığından cezanın üst sınırdan belirlenmesi gerektiğine yönelik katılan ... İdaresi vekilinin temyiz talebi reddedilmekle hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır. 3. 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca takdiri indirim sebebi uygulanmasının Mahkemenin takdir yetkisi kapsamında olduğu ve Mahkemece "Yargılamadaki saygılı tutumu dikkate alınarak..." şeklindeki yasal, yerinde ve yeterli gerekçelerle uygulanmasına karar verildiğinden ve dava konusu kaçak sigaraların gümrüklenmiş değerinin suç tarihindeki ekonomik koşullar ve paranın satın alma gücüne nazaran "fahiş" olduğu anlaşılmakla, sanık hakkında hüküm tesis edilirken 7242 sayılı Kanun'un 61 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmi ikinci fıkrasına eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki hüküm uyarınca indirim yapılmamasında bir isabetsizlik görülmediğinden sanık müdafiinin bu yöndeki temyiz sebepleri reddedilmiş ve hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır. 4. "Olay ve Olgular" başlığı altında değinilen hususlar karşısında; yakalanan eşyanın değeri nazara alındığında, nakil vasıtasının müsadere edilebilmesi, 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca hakkaniyete aykırı değilse de malen sorumlunun ... niyetli olduğunun aksine bir delil bulunmaması karşısında, 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin birinci fıkrasındaki şartların gerçekleşmediği anlaşılmakla katılan ... İdaresi vekilinin bu hususa yönelik temyiz sebebi yerinde görülmemiştir. 5. Gerekçeli karar başlığında sanığın gözetim altında geçirdiği sürelerin gösterilmemesi mahallinde ikmali mümkün eksiklik olarak görülmüştür. 6. Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımın ... biçimde belirlendiği anlaşıldığından, aşağıda belirtilen düzeltme nedeni dışında hükümde hukuka aykırılık bulunmamış ve sanık müdafiinin ve katılan ... İdaresi vekilinin yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri reddedilmiştir. 7. Sanık hakkında kurulan hükümde; dava konusu nakil aracının plakası "208 BD" olduğu halde hüküm fıkrasında "208 DB" olarak yazılması hukuka aykırı bulunmuş ise de söz konusu hukuka aykırılık Yargıtay tarafından giderilmiştir. V. KARAR Gerekçe bölümünde (B-7) numaralı bentte açıklanan nedenle Erzincan 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 08.09.2022 tarihli ve 2021/183 Esas, 2022/702 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafiinin ve katılan ... İdaresi vekilinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi uyarınca BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 322 nci maddesi gereği hüküm fıkrasının nakil aracının iadesine ilişkin 1. maddesinin onuncu fıkrasında yer alan "...208 DB plakalı" ibaresinin çıkartılarak yerine "208 BD plakalı" ibaresinin eklenmesi suretiyle hükmün, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 12.10.2023 tarihinde karar verildi.