Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2009/8235 K.2010/5386

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davacı ... tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Kadastro sırasında 115 ada 5 ve aynı ada 6 parsel sayılı sırası ile 2175,97 m² ve 1119,19 m² yüzölçümündeki taşınmazlar 4753 sayılı Yasa uyarınca oluşturulan tapu kayıtlarına dayanılarak davalı hazine adına tespit edilmiştir. Davacı ... miras yoluyla gelen hakka, paylaşmaya ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak dava açmıştır. Mahkemece davanın reddine, dava konusu taşınmazların tespit gibi tapuya tesciline karar verilmiş; hüküm, davacı ... tarafından temyiz edilmiştir.

Mahkemece, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 36.maddesi hükmü gerekçe gösterilerek yazılı biçimde hüküm kurulmuş ise de, yerel mahkemenin vardığı sonuç dosya içeriğine uygun düşmemektedir.

Kural olarak 3402 sayılı Kadastro Kanununun 36.maddesi hükmünün bir davada uygulanabilmesi için kanıtlama yükümlülüğünün keşif giderlerini karşılamak üzere kendisine önel verilen gerçek ya da tüzel kişiye ait olması, uyuşmazlığın çözümünün taşınmaz başında keşif yapılmasını zorunlu kılması, ilgilinin kendisine verilen makul önel ya da koşullarının varlığı halinde verilen kesin önel içerisinde özrü olmaksızın keşif giderlerini yöntemine uygun biçimde mahkeme veznesine depo etmemiş olması gerekir.

Bu olgular eşliğinde somut olaya bakıldığında dava ve temyize konu 115 ada 5 ve 6 parsel sayılı taşınmazlar üzerinde keşif yapılmasının zorunlu olduğu, kanıtlama yükümlülüğünün de davacı tarafa ait bulunduğu kuşkusuzdur. Ne var ki; davacı vekiline vekaletnamesini harçlandırması ve baro pulu yapıştırması için kesin önel verilip bu konuda ihtarname çıkartıldığı, eksikliğin giderilmemesine rağmen mahkemece keşif avansına ilişkin ihtarnamenin aynı vekile

tebliğ edildiği dosya içeriği ile belirlenmiştir. Öte yandan 3402 sayılı Yasanın 36. maddesi hükmünün uygulanabilmesi için dosyanın keşfe hazır ... gelmiş olması gerekir. Mahkemece tespite esas alınan tapu kayıtları getirtilmediği gibi dava konusu taşınmazlara komşu parsellere ait tutanak örnekleri ve dayanağı kayıtlar da merciilerinden getirtilmemiştir. Buna göre; mahkemece davacı vekiline yapılan muhtıra tebliği ile kesin önel verilmiş sayılamaz, kesin önel sonuçları uygulanamaz.