Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/10076 K.2013/16708

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1- Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2- Davacı, çalışması devam ederken, 12-14.11.2008 tarihleri arasında göz altına alındığını, serbest bırakıldığını, 15.11.2008 tarihinde yeniden işe başladığını, ancak işveren tarafından kısa bir süre sonra göz altında olması nedeniyle geçerli mazeretinin bilinmesine rağmen, iş akdinin feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin, fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı, cevap dilekçesi vermemiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının çalışırken başka bir suçtan 11.11.2008 tarihinde gözetim altına alındığı, 14.11.2008 tarihinde salıverildiği, işveren tarafından bu tarihler arasında devamsızlık yaptığı gerekçesi ile iş akdinin feshedildiği, dinlenen tanık beyanlarında da davacının serbest bırakıldıktan sonra işyerine gelmesine rağmen işten çıkarıldığı, davacının devamsızlığının mazerete dayandığı, işyeri ile ilgili bir suçtan gözetim altına alınmadığı, bu nedenle davacının zorlayıcı sebebinin 4857 sayılı Kanunun 17. maddesi kapsamında bildirim süresini aşmadığı dikkate alındığında feshin haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Dairemizin yerleşik uygulamasına göre, bir işçinin günde en fazla fiilen 14 saat çalışabileceğinin kabulü gerekir. Bu durumda 24 saat çalışıp 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda bir hafta 3 gün diğer hafta ise 4 gün çalışma yapılacağından, yukarıda bahsedilen 63 üncü madde hükmü gereğince, haftalık normal çalışma süresi dolmamış olsa dahi günlük 11 saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılması nedeniyle, bu çalışma sisteminde işçi ilk bir hafta (3x3=) 9 saat takip eden hafta ise (4x3=) 12 saat fazla çalışma yapmış sayılmalıdır.

Somut olayda; Hukuk Genel Kurulu kararına ve Dairemiz uygulamasına göre 24 saat çalışıp 24 saat dinlenen davacının günde 14 saat çalıştığı ve 11 saati aşan 3 saatlik çalışmalarının fazla çalışma sayılması gerekirken hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının 24 saat çalıştığı dönemde günde 17 saat çalıştığı kabul edilerek yapılan hesaplamaya itibarla hüküm kurulması hatalıdır.

3-Dava konusu alacaklar bilirkişice brüt olarak hesaplanmış iken Mahkemenin yıllık izin ücreti, ihbar tazminatı ve fazla çalışma ücretlerindeki miktarların net olduğundan bahisle hüküm kurulmuş olması ve kıdem tazminatı ile genel tatil ücretinde de miktarların brüt olduğunun yazılmamış olması ayrı bir bozma nedenidir.