Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/4110 K.2013/10979

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayanağı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili davacının davalıya ait işyerinde çalışırken iş akdini haklı nedenlerle feshettiğini, ödenmeyen alacaklarının bulunduğunu iddia ederek kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili davacının ödenmeyen ücretinin bulunmadığını, işi kendisinin terk ettiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davacının ödenmeyen ücret alacaklarının bulunması nedeni ile iş sözleşmesini haklı olarak feshettiği ve bilirkişi raporunda belirlenen alacaklarının bulunduğu gerekçesi ile istek kısmen hüküm altına alınmıştır.

Davacı vekili davacının fesih tarihindeki ücretinin net 1250,00TL olduğunu beyan etmesine rağmen bu iddianın kanıtlanamaması nedeni ile ücret bordrolarına itibar edilmiştir. Bilirkişi bordrolara göre davacının ücretini hesaplamakla birlikte 2008 yılındaki ücretini o dönemde geçerli asgari ücrete oranlayarak son dönem ücretini bulmuştur. Ancak davacının çalıştığı dönemlere ait ücret bordroları -son ay dahil- dosya içinde bulunmakta olup fesih tarihindeki ücretinin oranlama yerine davalı yararına oluşan kazanılmış haklar ihlal edilmeden bordrolara göre belirlenmesi ve işçilik alacaklarının da tespit edilen bu ücrete göre hesaplanması gerekir. Bu itibarla yazılı şekilde hazırlanan rapora itibarla karar verilmesi doğru olmamıştır.

Ayrıca davacı vekili davacının fazla mesai yaptığını aynı zamanda hafta tatilinde de çalıştığını iddia etmiştir.

Mahkeme tarafından benimsenen bilirkişi raporunda davacı yararına tanık anlatımlarına istinaden 1 hafta haftanın 6 günü ara dinlenmelerin tenzili ile toplam 43,5 saat, 1 hafta 7 gün toplam 56 saat çalıştığı ve haftalık ortalama 4,75 saat fazla mesai yaptığı kabul edilmiş ve buna göre hesaplama yapılmıştır. Bu kabule göre davacı ayda iki hafta 7 gün çalışmaktadır.

Aynı zamanda ayda 2 hafta için hafta tatili hesabı yapıldığına göre 7.gün çalışması hem fazla mesaide hem de hafta tatili hesabında dikkate alınarak mükerrerliğe neden olunmuştur. Bu nedenle 1. hafta şimdiki gibi 43,5 saat.

2. hafta 6 gün 8 saat üzerinden 48 saat ve 7. günden yarım saat eklenmek sureti ile 48,5 saat çalıştığı ve bu şekilde haftalık ortalama 1 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek yıllık izinde bulunulan süreler dışlanmak sureti ile fazla mesai ücreti hesaplanmalıdır.

O halde davalı vekilinin bu yönlere ilişkin temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.