Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/7741 K.2013/14987

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda; hüküm süresi içinde duruşmalı olarak davalı vekili tarafından temyiz edilmiş ise de; HUMK'nun 438.maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

1)Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2)Davacı, davalıya ait işyerinde garson olarak 10.09.2008-15.06.2011 tarihleri arasında çalıştığını, fazla çalışma ve genel tatil ücretinin ödenmemesi nedeni ile iş akdini haklı nedenlerle sona erdirdiğini, ileri sürerek diğer alacaklarıyla birlikte fazla çalışma ücreti ve kıdem tazminatı isteklerinin hüküm altına alınmasını istemiştir.

Davalı, davacının istifa ederek işten ayrıldığını, esasında başka bir işyerinde çalışma amacını güden davacının bu durumu açıklaması halinde kıdem tazminatına hak kazanamayacağını bildiğini bu nedenle ilgili yasal düzenlemeye dayanarak sigortalılık süresini ve prim ödeme gün sayısını tamamlaması yaş şartının oluşmaması nedeniyle 1475 sayılı Yasanın 14/1-5.bendi uyarınca işten ayrıldığını, işten ayrılır ayrılmaz başka bir işyerinde çalışmaya başlamasının da bunun göstergesi olduğunu, davacının ücretine fazla mesai ücretinin de dahil olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının haftada 9 saat fazla mesai yaptığı, ücretinin ödenmediğini davacının iş akdini feshinde haklı nedenlerin bulunduğu gerekçesi ile bilirkişi raporundaki miktarlara göre, kıdem tazminatı ve fazla çalışma ücreti isteklerinin kabulüne karar verilmiştir.

İş sözleşmesinin işçi tarafından haklı olarak feshedilip feshedilmediği uyuşmazlık konusudur.

Davacı dava dilekçesinde fesih sebebi olarak her ne kadar fazla çalışma ücretinin ödememesine dayanmış ise de, davadan önce gönderdiği 10.06.2011 tarihli ihtarnamesinde ise yaşlılık aylığı bağlanması için öngörülen sigortalılık süresi ve prim ödeme gün sayısını tamamlaması nedeni ile feshettiğini beyan etmiş olduğundan davacı işçi bu fesih sebebi ile bağlı olup, fesih sebebini değiştiremez.

4447 sayılı Yasanın 45 inci maddesi ile 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin birinci fıkrasına (5) numaralı bent eklenmiştir. Anılan hükme göre, işçinin emeklilik konusunda yaş hariç diğer kriterleri yerine getirmesi halinde kendi isteği ile işten ayrılması imkânı tanınmıştır. Başka bir anlatımla, sigortalılık süresini ve pirim ödeme gün sayısını tamamlayan işçi, yaş koşulu sebebiyle emeklilik hakkını kazanamamış olsa da, anılan bent gerekçe gösterilmek suretiyle işyerinden ayrılabilecek ve kıdem tazminatına hak kazanabilecektir. Ancak, işçinin işyerinden ayrılmasının yaş hariç emekliliğe dair diğer kriterleri tamamlaması üzerine çalışmasını sonlandırması şeklinde gelişmesi ve bu durumu işverene bildirmesi gerekir.

1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinde pirim ödeme gün sayısını ve sigortalılık süresini dolduran işçiye işinden bu nedenle ayrılması halinde kıdem tazminatının ödeneceğine ilişkin hüküm bulunmaktadır. Bu işçiye yasa ile tanınmış bir hak olup işçinin işyerinden ayrıldıktan sonra başka bir iş yerinde çalışması da bu tazminatı almasına engel değildir.

Bu durumda Mahkemece, davacı işçinin yaş şartı dışındaki diğer emeklilik kriterlerini taşıyıp taşımadığı tartışılıp, bu nedene bağlı olarak yapılan feshin haklı olup olmadığı belirlenip sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

3)Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğu kabul edilmelidir. Fazla çalışmaların aylık ücret içinde ödendiğinin öngörülmesi ve buna uygun ödeme yapılması halinde, yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışmalardan indirilmesi gerekir. İşçiye her ay ödenen ücret içinde fazla çalışmaların bir kısmının yer aldığı taraflarca kabul edildiğine göre 270 saatin 12 aya bölünmesi sonucu belirlenen 22.5 saat, her ay için kanıtlanan fazla çalışma süresinden indirilmelidir. İşçinin fazla çalışmasının kanıtlanamadığı veya çalışmaların karşılığının tam olarak ödendiği aylar için böyle bir indirime gidilmez.

Somut olayda, davacı fazla çalışma yaptığını ispat etmiş ise de taraflar arasında yapılmış olan 10.09.2008 tarihli sözleşmenin 5/a maddesi uyarınca belirlenen ücrete fazla çalışmanın dahil olduğu belirtilmiştir. Bu durumda yıllık 270 saatlik fazla çalışma süresinin ispatlanan fazla çalışma süresinden mahsup edilmesi gerekir. Mahkemece bu indirim yapılmadan hesaplanan fazla çalışma alacağının tahsiline karar verilmiş olması hatalıdır.

O halde davalı vekilinin bu yönlere ilişkin temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.