Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2013/9617 K.2013/9295

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı ... ve ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: 1-Davacı vekili davacının davalı işyerinde çalıştığını, sigortasının geç yatırıldığını, mağaza ve iş takip yöneticisi olduğunu, aylık net ücretinin 2.000,0 TL olduğunu, fazla mesai yaptığını, 2004 yılından beri yıllık izin kullanmadığını, kendisi ile çalışma istenmediği söylenerek işten çıkarıldığını iddia ederek kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde davacının davalı işyerinde 2002 yılında çalışmaya başladığını, defalarca kendisinden hesaplarla ilgili olarak izahat isteyen müvekkiline cevap verememesi ve bazı müşterilerle ilgili olarak hesaplarda tahsilat yapılmış olmasına rağmen kasada bu tahsilatın yer almaması nedeniyle davacının savunmasının istendiğini, bunun üzerine davacının bu konuda açıklama yapacağını ve hesapları dökeceğini beyan ederek süre istediğini, bu süre zarfında sürekli ailevi sorunlarla uğraştığını belirten davacının tahsilatları hatırlayamadığını beyan ettiğini,

bir süre sonra davacının işyerinden ayrılarak bir daha işe dönmediğini, davacının işe gelmemesine rağmen davacının aile sorunlarını bilen müvekkilinin kısa bir süre beklediğini ancak davacının ailesinden ve yakın çevresinden davacının başka bir işte çalışmaya başladığını duyan müvekkilinin davacıya 26.11.2008 tarihli ihtarname ile 17.11.2008 tarihinden itibaren işe gelmemesi nedeniyle iş sözleşmesinin feshedileceğinin ihtar edildiğini, buna rağmen işe gelmeyen davacının iş sözleşmesinin feshedildiğini, ayrıca müvekkiline ait işyerinin bir han içerisinde bulunduğunu ve hanın saat 18.00’de kapandığını,

hanın açılış ve kapanış saatleri belli iken davacının fazla mesaiye kaldığı iddiasının yersiz olduğunu, kaldı ki davacının fazla çalışma ücreti talebinin zamanaşımına uğradığını, davacının tüm yıllık izinlerini kullandığını beyanla davanın reddini savunmuştur.

Diğer davalı ... davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece davacının iş sözleşmesinin feshinin haksız olduğu, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, bilirkişi raporunda belirlenen alacaklarının mevcut olduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne dair verilen kararın davalı yanca temyizi üzerine 9. Hukuk Dairesi'nin 28/05/2012 tarihli kararı ile kısa kararın HMK'nun ilgili hükümlerine uygun olmaması nedeni ile bozulmuştur.

Bozma kararına uyan mahkeme bozma kararı öncesi delillere göre davanın yeniden kısmen kabulüne karar vermiştir.

Kararı davalı ...-... vekili olarak Av. ... Demirci temyiz etmiştir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından ve meslek odalarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda; Davacı vekili davacının fesih tarihindeki net ücretinin 2000,00TL olduğunu iddia etmiştir. Davalı vekili asgari ücret aldığını savunmuştur. Dosya içindeki bodrolar asgari ücret üzerinden düzenlenmiş olup SGK pirim ödemeleri de asgari ücret üzerindendir. Davacının iddiasını ispat için dinlettiği tanıklarının beyanı duyuma dayalıdır.

Mahkeme tarafından hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının yaptığı iş ve kıdemi nedeni ile iddia edilen ücreti aldığı kabul edilerek hesaplama yapılmış ise de, davacı işçinin aldığı aylık ücret konusunda yapılan araştırma hüküm kurmaya elverişli değildir.

Yukarıda belirtilen ilke kararı doğrultusunda davacının alabileceği ücret konusunda araştırma yapılmalı ve sonucuna göre aylık ücretinin ne olabileceği tespit edilmeli ve davacının işçilik alacakları bu ücrete göre hesaplanmalıdır.

2-Davacı vekili dava dilekçesinde davalı olarak ...-...'yı göstermiştir. Bozma öncesi yargılamada sonradan istifa eden avukat ...-... vekili olarak işlemler yapmış, kararı temyiz etmiştir.

Bozma sonrası dosyaya vekaletname sunan Av. ... Demirci'ye ait vekaletmamede vekalet veren olarak ... görünmektedir. Ancak temyiz harç makbuzunda ...-... vekili olarak ismi geçmektedir.

SGK kayıtlarında ve sunulu bazı işyeri kayıtlarında işveren olarak ... görünmektedir. Bu durum karşısında ...'in davalı iş yerinin ismi mi yoksa ayrı bir gerçek kişi mi olduğu, iki davalı bulunup bulunmadığı konusunda karışıklık bulunmaktadır.

Mahkemece bu durum üzerinde durularak ...'in davalı olarak gösterilen ayrı bir kişi olup olmadığı açıklığa kavuşturulmalı, ayrı bir kişi ise hakkındaki usul işlemleri yerine getirilmeli, avukatının vekaletnamesini sunması sağlanmalıdır. Kararın da birden fazla davalı var ise hangi davalı hakkındaki verildiği açıkça yazılmalıdır.

3-Davacı vekili dava ve ıslah dilekçesinde dava konusu ettiği alacaklar bakımından faiz talebinde bulunmadığı halde HKM'nun 26.maddesine aykırı olarak talep aşılarak faize karar verilmesi doğru olmamıştır.

O halde davalı tarafın bu yöne ilişkin temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.