Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2014/1376 K.2014/8672

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davacı tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

2-Davacı, evinin işyerine çok uzak olduğunu, turizm sektöründe çalıştığından günün 24 saatinde göreve çıkabildiğini, kendine ait aracı bulunmayan davacının gece 03:00' de çıkan bir işe kendi imkanlarıyla ulaşmasının mümkün olmadığını, daha önce davacı, işverence servisle işyerine götürülüp getirilir iken son bir iki ayda bu uygulamanın kaldırıldığını, kendi imkanlarıyla işe gelip gitmelerinin istendiğini, davacının işe gidememesi üzerine de iş akdinin 21.01.2011 tarihli noter ihtarnamesi ile İş Kanununun 25/ıı-g maddesi uyarınca davalı işverenlikçe feshedildiğini öne sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile, fazla çalışma ve hafta tatili alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı, zamanaşımı def'inde bulunduklarını, üst üste mazeretsiz olarak işe gelmemesi nedeniyle iş akdinin feshedildiğini, davalı işyerinin geçmişte servis uygulaması bulunmadığını, halen de böyle bir uygulama yapılmadığını, davacının yolcu olduğunda transfer yaptığını, bunun dışında çalışmadığını, bu çalışma şeklinde fazla çalışması bulunmadığını, yaz sezonunda fazla işçi çalıştırıldığını, hafta tatillerinin kullandırıldığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davalı şirketle husumeti olduğu değerlendirilen davacı tanığı Ö..

K..' ın ifadesi geçerli kabul edildiğinde dahi, 2010 yılında servis uygulamasının yapılmadığı, yani fesih tarihi 01.01.2011 itibarıyla servis uygulamasının kaldırılmasının üzerinden 1 yıl geçtiği, başka bir ifadeyle personel servisi yapılmasının değil yapılmamasının işyeri uygulaması halini aldığı, bu nedenlerle hizmet akdinin davalı işverenlik tarafından İş Kanununun 25.maddesinin II numaralı bendinde gösterilen sebeplerle haklı nedenle feshedildiği,

davacının fazla mesai yaptığını gösterebilecek takograf kaydı ya da benzeri belge de sunulmadığı dikkate alındığında, soyut tanık beyanlarından hareketle davacının fazla mesai alacağına da hak kazanmadığı, hafta tatili çalışmasının ise bulunduğu kabul edilerek davanın, kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır. Davacı tanıkları fazla çalışma yapıldığını doğrulamışlardır. Kaldı ki, Antalya 3. İş Mahkemesi'nin 10.05.2013 tarihli 2013/6 Esas-2013/203 Karar sayılı Dairemizin 17.09.2013 tarihli 2013/18361 Esas ve 2013/14849 Karar sayılı ilamı ile onanan dava dosyasında davacı ile aynı işi yapan işçinin yaz döneminde ( Nisan ve Ekim ayları dahil aradaki dönem) günlük 12 saat çalıştığı, haftalık 18 saat fazla çalışmasının olduğu kabul edilmiştir. Davacı da aynı işi yaptığına ve aynı şartlarda çalıştığına göre davacının da yaz döneminde fazla çalışma yaptığının kabulü gerekirken yazılı gerekçe ile fazla çalışma ücreti talebinin reddine karar verilmiş olması hatalı olup bozma nedenidir.