Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2015/162 K.2015/23903

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalam temyiz itirazlarının reddine.

2-Davacı vekili, ... İş Teftiş Kurulunun 28.02.2013 tarih ve 2288-İ.23 sayılı raporunda davalı işçi ...'a ilişkin tespitlerin yer aldığından ve bu rapor uyarınca “ işverenliğe bildirilecek hususlar” başlıklı yazı ile belirtilen Bakanlık işlemlerine ve ... hakkındaki aşçı maaşı ödemesine yönelik Bakanlık kararına itirazların kabulü ile ... hakkındaki aşçı aylığı ödenmesine yönelik Bakanlık rapor, tespit, karar ve işlemlerinin kaldırılmasına karar verilmesi talep etmiştir.

Davalı İdare vekili, iş müfettişi tarafından hazırlanan rapora istinaden davacı Üniversiteye bildirilmiş olan işverenliğe bildirilecek hususlar başlıklı yazının usul ve yasaya tamamen uygun olup bu nedenle davacı Üniversitenin itirazının ve yapmış olunan işlemlerin kaldırılması talebinin reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı İşçi vekili, davalı işçinin, hizmet alım sözleşmesinin 25.maddesi ile Teknik Şartnamenin 59.maddesi gereğince davalı M.E.B. tarafından 23.09.2009 tarihinde verilmiş kalfalık belgesine sahip vasıflı eleman olduğunu, bu hususun rektörlük yetkilileri tarafından sözleşme gereğince alt işverene 30 kişi içinde %40 zamlı ücret ödenmek üzere bildirildiğini, bir süre %40 zamlı ücret ödenen davalının ücreti 4857 SK 62.maddesine aykırı olarak gece vardiyasından gündüz vardiyasına geçirildiği gerekçesiyle asgari ücrete düşürüldüğünü, oysa hizmet alım sözleşmesinde ve teknik şartnamede %40 gece zammı gibi bir düzenleme olmadığını,

bu nedenle raporun sonuç bildiriminde mevzuata uygun olarak davalıya ödenmeyen %40 zamlı ücret farklarının ödenmesi bildirimi yapıldığını, 4857 sayılı Kanunun 62.maddesi gereğince de işçi ücretlerinden hiçbir indirim yapılamadığını, bu nedenlerle iş müfettişi tarafından düzenlenen raporun usul ve yasaya uygun olduğunu belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davacının davalı işyerinde hizmet sözleşmesi alt işveren işçisi olarak çalışılan, asıl işveren olan rektörlük yetkililerinin gece vardiyasında 21/09/2011 tarihi itibariyle görevlendirildiği, aşçı yardımcısı belgesi olduğu, bu görevlendirme ile maaşının % 40 oranında arttığı, 22/08/2012 tarihinde ise gece servisinin kapanması nedeniyle gündüz vardiyasına alındığı ve maaşının asgari ücret seviyesine düşürüldüğü, davacının işinin değiştirilmesi talebinde bulunmadan da bu değişikliğin yapıldığı,

davalı kurumca yapılan soruşturma sonucunda hazırlanan raporda bu hususlar vurgulandıktan sonra ücretindeki indirimin yasal olmadığını ayrıca 2012-2013 yılı hizmet alım sözleşmeleri ve teknik şartnameye de uygun olmadığını ifade ettiği, bu raporun ve rapordaki tespit ve değerlendirmeler yerinde olduğu anlaşıldığından davanın reddine karar verilmiştir.

Somut olayda, davacı Üniversite, asıl davayı ...'na karşı açmış, yargılama devam ederken davalı işçi ...'a karşı da dava açmış, mahkemece her iki dava birleştirilerek görülmüş ve yapılan yargılama neticesinde asıl dava yönünden davalılar yararına avukatlık ücreti takdir edilmiş, birleşen dava yönünden de davalı işçi yararına avukatlık ücreti ayrıca takdir edilmiştir. Oysa asıl dava sadece İdareye yöneltilmiş, birleşen dava ise davalı işçiye karşı açılmıştır.

Dolayısıyla davalı işçi yönünden avukatlık ücreti takdir edilirken iki ayrı dava yöneltilmiş gibi düşünülerek iki kez avukatlık ücreti takdir edilmesi hatalı ise de bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hüküm bozulmamalı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesi uyarınca uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 438/7. maddesi maddesi uyarınca düzeltilerek onanmalıdır.