Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2015/35294 K.2016/13337

7. Hukuk Dairesi

Mahkemesi :... ... Dava Türü : Alacak

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1- Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2- Davacı, iş akdinin haksız şekilde feshedildiğini, bunun üzerine işe iade davası açtığını ve davanın kabul edilerek Yargıtay denetiminden geçmek suretiyle kesinleştiğini, işe iade için davalı ....'ye başvurduğunu, davalı tarafından Diyarbakır veya Batman'da bulunan işyerlerinde çalışmak üzere işe davet edildiğini, fakat bunun akdin esaslı unsurlarında tek taraflı değişiklik anlamına geldiğini ve işçinin muvafakatinin gerektiğini, asgari ücretle çalıştığını ve başka bir ile taşınmasının mümkün olmadığını bu nedenle iş akdini davalı tarafından feshedildiğini bildirerek boşta geçen süre ücreti, işe başlatmama tazminatı ve ihbar tazminatı alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalılar, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne verilmiştir.

Taraflar arasında davacının işe başlatmama ve ihbar tazminatlarına hak kazanıp kazanmadığı konusunda uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 21 inci maddesinin beşinci fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur.

Yasada işçinin şahsen başvurması gerektiğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. İşçi, işe başlatılma konusundaki iradesini bizzat işverene iletebileceği gibi vekili ya da üyesi olduğu sendika aracılığı ile de ulaştırabilecektir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen görüşü bu yöndedir (....).

İşveren işe iade için başvuran işçiyi (1) ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az dört, en fazla sekiz aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları işçiye ödemek zorundadır.

İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.

İşe başlatmama tazminatının da fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir. İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır. Bahsi geçen tazminat yönünden faize hak kazanmak için kural olarak işverenin temerrüde düşürülmesi gerekir. İşverenin dava tarihinden önce temerrüde düşürülmemiş olması halinde dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faize hükmedilir. İşe iade kararına rağmen işçinin işe alınmaması nedeniyle işe başlatmama tazminatının ödenmesi söz konusu ise, işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekmez. Bu durumda işe başlatmama anından itibaren faiz hakkı doğar.

İşçinin işe başlatılmaması fesih niteliğinde olmakla, işverence gerçekleşen bu feshe bağlı olarak ihbar tazminatı ile süre yönünden şartları mevcutsa kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti ödenmelidir. Hesaplamalar işe başlatmama yoluyla gerçekleşen fesih tarihindeki ücret ve kıdem tazminatı tavanı gözetilerek yapılmalıdır. İşçiye geçersiz sayılan fesih sırasında kıdem ve ihbar tazminatı ile izin ücreti ödenmişse, dört aylık boşta geçen süre ilavesiyle son ücrete göre yeniden hesaplama yapılmalı ve daha önce ödenenler mahsup edilerek sonuca gidilmelidir.

Somut olayda dosyada bulunan .....Döküm Cetveli ve diğer belgelere göre davacının iş akdinin 02.06.2011 tarihinde feshedildiği, bunun üzerine davacının 28.06.2011 tarihinde işe iade davası açtığı, fakat 01.11.2011 tarihinde yine davalılar nezdinde çalışmaya başladığı ve dava tarihine kadar asıl işverenin alt işverenleri nezdinde çalışmaya devam ettiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda detaylı şekilde açıklandığı üzere gerek işe başlatmama tazminatı gerekse işe iade davası sonrası talep edilen ihbar tazminatı feshe bağlı alacaklar olup, bu alacakların talep edilebilmesi için işçinin işe iade davası sonuçlandıktan sonra süresi içerisinde işverene işe başlamak üzere başvuruda bulunulmalı,bu başvuruya rağmen işveren tarafından işe başlatılmamalı ve bunun sonucu olarak iş akdinin işveren tarafından sonlandırılmış olması gerekmektedir.

Hal böyle iken, davacının işe iade davası devam ederken ve iş akdi feshedildikten 5 ay sonra davalılar nezdinde yeniden çalışmaya başladığı açık olup, işe iade kararı sonrasında davacının işe başlatılmaması ve buna bağlı olarak da iş akdinin yeniden feshedilmesi söz konusu değildir. Tersine davacı zaten işe iade davası ile ulaşmak istediği sonuca, davalılar nezdinde yeniden çalışmaya başlamak suretiyle ulaşmış vaziyettedir.

Buna göre davacının işe başlatmama ve ihbar tazminatlarına hak kazanmadığı açıktır. Mahkemece bu hususlar gözetilmeksizin işe başlatmama ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar vermek gerekirken kabulüne karar verilmiş olması hatalı olup bozma nedenidir.

...