Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2015/35297 K.2016/13340

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1- Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2- Davacı, iş akdinin haksız şekilde feshedildiğini, bunun üzerine işe iade davası açtığını ve davanın kabul edilerek Yargıtay denetiminden geçmek suretiyle kesinleştiğini, işe iade için davalı ...ye başvurduğunu, davalı tarafından Diyarbakır veya Batman'da bulunan işyerlerinde çalışmak üzere işe davet edildiğini, fakat bunun akdin esaslı unsurlarında tek taraflı değişiklik anlamına geldiğini ve işçinin muvafakatinin gerektiğini, asgari ücretle çalıştığını ve başka bir ile taşınmasının mümkün olmadığını bu nedenle iş akdini davalı tarafından feshedildiğini bildirerek boşta geçen süre ücreti, işe başlatmama tazminatı ve ihbar tazminatı alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalılar, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davanın kabulüne verilmiştir.

Taraflar arasında boşta geçen süre ücretinin doğru şekilde hesaplanıp hesaplanmadığı konusunda uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 21 inci maddesinin beşinci fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur.

Yasada işçinin şahsen başvurması gerektiğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. İşçi, işe başlatılma konusundaki iradesini bizzat işverene iletebileceği gibi vekili ya da üyesi olduğu sendika aracılığı ile de ulaştırabilecektir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen görüşü bu yöndedir (Yargıtay HGK 17.6.2009 gün ve 2009/9‑232E, 2009/278K.).

İşveren işe iade için başvuran işçiyi (1) ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az dört, en fazla sekiz aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları işçiye ödemek zorundadır.

İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.

Boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklar için, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden sonra boşta geçen en çok dört aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve diğer haklar belirlenmelidir. Boşta geçen en çok dört aya kadar süre içinde ücret zammı ya da yeni bir toplu iş sözleşmesi yürürlüğe girdiğinde, her iki dönem için ayrı ayrı hesaplamaya gidilmelidir.

Kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aya kadar hesaplanacak ücret ve diğer alacaklar, işçinin işe iade için başvurduğu anda muaccel olur.

Boşta geçen sürenin en çok dört aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis hizmeti gibi para ile ölçülebilen haklar dahil edilmelidir. Söz konusu hesaplamaların, işçinin belirtilen dönemde işyerinde çalışıyormuş gibi yapılması ve para ile ölçülebilen tüm değerlerin dikkate alınması gerekir. Bununla birlikte işçinin ancak fiili çalışması ile ortaya çıkabilecek olan fazla çalışma ücreti, hafta tatili ile bayram ve genel tatil günlerinde çalışma karşılığı ücret ile satışa bağlı prim gibi ödemelerinin, en çok dört ay kadar boşta geçen süre içinde ödenmesi gereken diğer haklar kavramında değerlendirilmesi mümkün olmaz.

Somut olayda davacının boşta geçen süre ücreti işe iade davasına konu edilen fesih tarihinde işçinin almış olduğu ücret üzerinden hesaplanmalıdır. Oysa hükme esas alınan bilirkişi raporunda boşta geçen süre ücreti davacı işçinin işe iade davası sonrası işe başvurup işe başlatılmadığı tarihte alması gereken ücret üzerinden hesaplanmıştır. Yapılacak dosya yeniden bilirkişiye tevdi edilerek davacının boşta geçen süre ücretinin yukarıdaki ilkeler çeçevesinde yeniden hesaplanıp, dosya davacı tarafından temyiz edilmemekle davalı yararına oluşmuş usuli kazanılmış haklar da gözetilerek çıkacak sonuca göre karar vermektir. Mahkemece bu husus gözetilmeksizin boşta geçen süre ücretinin hatalı şekilde hesaplanıp hüküm altına alınması doğru olmayıp bozma nedenidir.

3-Taraflar arasında davacının ihbar tazminatına esas ücretinin hesaplanması konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

İhbar tazminatının hesabında Kanunun 32 nci maddesinde yazılı olan ücrete ek olarak, işçiye sağlanmış para veya para ile ölçülebilir menfaatler de dikkate alınır. Ücret dışında kalan parasal hakların bir yılda yapılan ödemeler toplamının 365’e bölünmesi suretiyle bir günlük ücrete eklenmesi gereken tutar belirlenir.

Somut olayda bilirkişi tarafından davacının ihbar tazminatına esas giydirilmiş ücreti hesaplanırken yol ve yemek ücretinin hangi ölçütlere göre belirlendiği açıklanmamıştır. Yapılacak iş; hesaplama yapılacak tarihte davalı asıl işveren tarafından alt işverenlerle yapılan hizmet alım sözleşmelerinde yol ve yemek ücretinin hangi miktar ödendiği sorulup, buradan gelecek cevaba göre veya buradan olumsuz cevap gelmesi durumunda ise ilgili meslek kuruluşlarından yol ve yemek sosyal haklarının piyasa rayiç fiyatları araştırılarak çıkacak sonuca göre karar verilmelidir. Mahkemece bu hususlar gözetilmeksizin ihbar tazminatına esas yol ve yemek ücretinin eksik inceleme ile belirlenmesi hatalı olup bozma nedenidir.