Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E.2021/6364 K.2023/168

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen suya elatmanın önlenmesi davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Yargıtay 3. Hukuk Dairesince İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davacılar ... ve ... tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1. Davacılar dava dilekçesinde; ... Köyü, Komlar Mahallesi'nde davacıların evlerine 50 metre uzaklıktaki bir kaynaktan kadimden beri içme suyu aldıklarını, esasen ... Köyü'nde içme suyu şebekesinin bulunduğunu, ancak mahallelerinin köye uzak olması sebebiyle şebeke suyundan faydalanamadıklarını, içme suyundan dahi yoksun olduklarını, davalıların ise 200 metre uzaklıktaki bahçelerini tahminen haftada bir kez sulamak için kaynak suyunu kullandıklarından, kendilerinin ve hayvanlarının susuz kaldığını beyan ederek; davalıların suya müdahalelerinin men edilerek davacıların içme suyu olarak kullandıkları kaynak suyunun kullanımının kendilerine bırakılmasını talep etmişlerdir.

2. Birleştirilen 2005/29 Esas, 2005/49 Karar sayılı dava dosyasında davacılar ... ve ...; davalılar ile ortak kullandıkları suya yönelik açtıkları asıl davada keşif sırasında hazır bulunmadıklarından davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi sebebiyle davayı açtıklarını beyan ederek; suyun kullanım hakkının kendilerine verilmesini talep etmişlerdir.

3. Birleştirilen 2009/570 Esas, 2009/536 Karar sayılı dava dosyasında davacılar; davalılar ile ortak kullandıkları suya yönelik açtıkları asıl davada keşif sırasında hazır bulunmadıklarından davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi üzerine birleşen davayı açtıklarını,...Köyü, Komlar mevkiindeki suya davalı tarafça müdahale edildiğini, ancak suyun kadimden beri kendileri tarafından kullanıldığını, davalıların bu su üzerinde hafta da 1-2 saat sulama hakları olduğu halde suyun tamamını kestiklerini beyan ederek; suya müdahalenin giderilmesini talep etmişlerdir.

II. CEVAP

Davalı ... cevap dilekçesinde; suyun kendilerine ait olduğunu, ihtiyaçlarından sonra arta kalan suyu zaten davacıların kullandıklarını beyan ederek davanın reddini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 28.01.2004 tarihli ve 2001/70 E. - 2004/19 K. sayılı kararıyla; jeoloji bilirkişi tarafından sunulan raporda davaya konu su kaynaklarının birlikte oluşturdukları derenin büyüklüğü ve mahiyeti itibariyle umuma ait olduğunun mütalaa edildiği gerekçesiyle; davanın kabulü ile su rejimi kurulmasına, davalı ...'ın müdahalesinin men'ine davacı ... yönünden HUMK'nın 409 uncu maddesi uyarınca davanın açılmamış sayılmasına, davalı ... yönünden husumet yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. İlk Derece Mahkemesinin 28.01.2004 tarihli ve 2001/70 Esas, 2004/19 Karar sayılı kararına karşı süresi içinde ... ve ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 21.06.2004 tarih ve 2004/6206 Esas, 2004/6862 Karar sayılı ilamında; "...Mahkemece kurulan hükümde düzenlenen su rejimi açık olmadığı gibi, tereddüte yer vermeyecek şekilde infazı da mümkün değildir.

Teknik bilirkişinin düzenlediği 20.11.2003 tarihli raporda; dava konusu suyun bir günlük miktarı 12.960 litre, davacıların içme, kullanma, hayvanlarını sulamak üzere günlük ihtiyaçları 5260 litre hesap edilmiş, kalan 7600 litrenin sulama suyu olarak kullanılabileceği, arazilerin durumuna göre davalı ...'ye bir gün, davacılara birer gün sulama suyu olarak verilebileceği, yaz döneminde ise ancak içme, kullanma, hayvanların sulama ihtiyacını karşılayacağı belirtilmiş, yaz dönemi ay ve gün olarak belirlenmemiştir.

Bu nedenle; bilirkişi raporu doğrultusunda ancak dönem ayrımı yapılmaksızın öncelikle davacıların günlük içme, kullanma ve hayvanlarını sulama için ihtiyaç duydukları miktar ayrılarak, kalan miktarın sulama suyu olarak kullanılmak üzere haftanın günlerine göre paylaştırılması gerekirken, infazda tereddüt oluşturacak şekilde hüküm kurulmasının doğru görülmemesi" nedeniyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesi, yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararında.

2004/131 Esas sayılı asıl dosyada yapılan yargılama sonucunda; fen bilirkişi raporunda kaynak suyunun çıktığı yerin "A" harfiyle gösterildiği ve 101 ada 1 parsel ve 167 ada 1 parsel olarak "orman" vasfıyla Hazine adına tescil edildiği, ormandan çıkması nedeniyle "genel su" olarak kabulü gerektiği, genel sulardan kadim ve öncelik hakkı gözetilerek herkesin yararlanabileceği, Komlar mevkinde yakın zamanda bir içme suyu tesisi yapılmadığı, mahalle sakinlerinin su ihtiyaçlarını kendi imkanlarıyla karşıladıkları, dosyadaki tanık ve taraf beyanlarına göre davacı ve davalılar tarafından bu sudan yararlanıldığı,

ancak suyun öncelikli kullanımının davalılar ...'a ve ...'a ait olduğu, suyun kalan kısmında kullanım hakkının davacılara ait olduğu, "A" harfiyle gösterilen kaynaktaki suyun yetersiz olduğu, sulama amaçlı da kullanılabilecekse de miktarının az olması nedeniyle uzun ömürlü olmayacağı gerekçesiyle,

1. Davacılar ... ve ... tarafından açılan davanın, takip edilmediği anlaşılmakla bu kişiler yönünden açılmamış sayılmasına,

2. ...'ın duruşmayı 01/12/2004 tarihinden bu yana mazaretsiz takip etmediği anlaşıldığından, davacı ... yönünden HUMK'un 409 uncu maddesi uyarınca davanın açılmamış sayılmasına,

3. Davacı ...'ce açılan davanın üç aylık sürede yenilenmemesi nedeniyle bu kişi yönünden davanın açılmamış sayılmasına,

4. Davacı ... yönünden dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verildiği, süresi içerisinde herhangi bir yenileme talebinde bulunmadığı görülerek bu davacı yönünden HUMK'nın 409/5 inci maddesi uyarınca davanın açılmamış sayılmasına,

5. Diğer davacılar yönünden açılan suya müdahalenin men'i davasının reddine,

6. Davalı ... hakkında açılan davanın, bu kişinin yargılama sırasında vefat etmesi nedeniyle husumetten reddine,

7. Birleşen 2005/29 Esas - 2005/49 Karar sayılı dosyada; davacı ...'in süresi içinde dosyayı yenilemediği anlaşıldığından HUMK'un 409/5 inci maddesi uyarınca bu kişi yönünden davasını açılmamış sayılmasına,

8. Birleşen 2009/570 Esas, 2009/536 Karar sayılı dosyada; davacı ... Vamin ve mirasçıları ile davacı ... tarafından takip edilmeyen davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar ... ve ... temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacılar temyiz dilekçesinde özetle;

Komlar mevkiindeki evlerine 50 m. uzaklıktaki kaynaktan çıkan suyu kadimden beri de içme, kullanma ve hayvanlara içirme suyu olarak nizasız, fasılasız kullandıklarını, davalıların ise bu suyu sadece sulama amaçlı kullandıklarını, Yargıtay içtihatlarına göre kadim ve öncelik haklarının bulunduğunu, bu hususun 02.08.2016 tarihli bilirkişi raporuyla da vurgulandığını, kadim yararlanma hakkının ihtiyaçtan fazla olamayacağını, mahallelerinin köye uzak konuşlanması nedeniyle köydeki su şebekesinden faydalanamadıklarını, içme suları dahi bulunmadığı için su rejimi kurularak herkesin sudan faydalanması gerektiğini,

2007 yılındaki kadastro çalışmalarında orman vasfıyla tescil olunan taşınmazdan gelen dava konusu suyu büyük oranda başkalarının kullanmasının haksızlık sayılacağını beyan ederek, usul ve yasaya aykırı hüküm bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, dava konusu genel sulardan kadim ve öncelik hakkı göz önünde bulundurularak su rejimi oluşturulması noktasında toplanmaktadır. Dava, suya elatmanın önlenmesi istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk 1. 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 718 inci maddesi gereğince; Arazi üzerindeki mülkiyet, kullanılmasında yarar olduğu ölçüde üstündeki hava ve altındaki arz katmanlarını kapsar. Bu mülkiyetin kapsamına yasal sınırlamalar saklı kalmak üzere yapılar, bitkiler ve kaynaklar da girer.

2. Bu madde hükmüne paralel olarak düzenlenen Türk Medeni Kanununun 756. maddesi gereğince de; "Kaynaklar, arazinin bütünleyici parçası olup bunların mülkiyeti ancak kaynadıkları arazinin mülkiyeti ile birlikte kazanılabilir. Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur. Yeraltı suları, kamu yararına ait sulardandır. Arza malik olmak onun altındaki yeraltı sularına da malik olmak sonucunu doğurmaz. Arazi maliklerinin yer altı sularından yararlanma biçimi ve ölçüsüne ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır."

3. Gerek Türk Medeni Kanununun 718 inci maddesi gerekse 756/2 nci maddesinde sözü edilen kaynaklar, yeraltı sularından farklıdır.

4. Davaya konu edilen su kaynağı, davacıya ait 129 ada 24 parsel sayılı taşınmaz içerisinde bulunmaktadır.

5. Kaynak, kökeni yeraltı suyu olan tabi ve sürekli olarak yeryüzüne çıkan özel mülkiyete girecek nitelikte özel bir su olup, suni bir şekilde veya ara sıra yeryüzüne çıkan su kaynak niteliğini kazanmaz (Gürsoy/Eren/Cansel, Türk Eşya Hukuku, Ankara 1978, s.618). Ayrıca, kaynaktan çıkan suyun yararı kamuya ait bir akarsu oluşturacak kadar bol çıkması halinde kaynak artık özel mülkiyete konu olamaz. Yine, yeraltı suyundan sondaj gibi suni yollarla çıkartılan sulardan yararlanma usulü de 167 sayılı Yeraltı Suları Kanununa tabidir.

6. Başka bir ifadeyle kaynak suyu kendiliğinden kaynadığı arazinin hudutlarını aşacak debide ise ya da malikinin ihtiyaçlarını karşıladıktan sonra fazlası varsa genel su kabul edilir ve komşular da yararlanabilir. Bunun yanında kaynak suyu tapulu olmayan araziden (örneğin mera,orman vb) çıkıyorsa suyun debisine bakılmaksızın genel sudur. Bu sudan ise kadim ve öncelik hakkı ihlal edilmemek suretiyle herkes ihtiyacı oranında yararlanabilir.

7. Özel su ise tapulu taşınmazdan çıkan ve sadece o taşınmazın ve malikinin kişisel ihtiyacını karşılamaya yeterli olan sudur. Arazinin mülkiyetine tabi olan kaynak suyu yani özel su üzerinde, hak sahibi dilediği gibi tasarruf etme yetkisine sahiptir. Bu suyu kendisi kullanabileceği gibi kaynağındaki suyu kullanması hususunda bir başkasına irtifak hakkı da tanıyabilir. Ayrıca mülkiyet hakkına dayanarak kaynağa elatma varsa elatmanın giderilmesi için davalar açmak yetkisi de bulunmaktadır.

8. Türk Medeni Kanununun 756/2 nci maddesi gereğince "Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur" hükmü doğrultusunda kaynak hakkı ancak tapuda düzenlenecek resmi senetle tapu malikinin rızası ile kurulabilir.

9. Yine benzer şekilde Türk Medeni Kanununun 837 nci maddesi de "Başkasının arazisinde bulunan kaynak üzerinde irtifak hakkı, bu arazinin malikini suyun alınmasına ve akıtılmasına katlanmakla yükümlü kılar. Bu hak, aksi kararlaştırılmadıkça başkasına devredilebilir ve mirasçıya geçer. Kaynak hakkı, bağımsız nitelikte ve en az 30 yıl için kurulmuş ise tapu kütüğüne taşınmaz olarak kaydedilebilir” şeklinde düzenlenmiştir.

10. Madde hükmünde belirtildiği üzere, kaynak irtifakı doğrudan kişiye bağlı olarak kurulabileceği gibi başkalarına devri de kararlaştırılabilir. Bağımsız ve daimi hak olarak tesis edildiğinde tapu kütüğüne ayrı bir sayfaya kaydı da mümkündür. Kaynak hakkının kazanılmasına ilişkin kanunda açık bir hüküm olmamakla birlikte eşyaya bağlı diğer irtifakların kazanılması hükümleri uyarınca Türk Medeni Kanununun 780 inci maddesinden kıyasen yararlanarak taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasına ilişkin hükümlerin uygulanacağı kabul edilmektedir (m.704/2). Bu durumda kaynak hakkının, resmi şekilde düzenlenecek sözleşme ile tapu siciline tescil ile kazanılması mümkündür.

11. Gerçekten Türk Medeni Kanununun 756/2 ve 837 nci maddesinde belirtilen kaynak irtifakına

konu olabilecek su özel su olup genel su niteliğindeki yeraltı suyu bu düzenlemelerin dışındadır. Nitekim genel sular taşınmaz mülkiyetinin kapsamı içinde kabul edilemez.

3. Değerlendirme 1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davacıların aşağıdaki paragraflar kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Somut olayda; dosya kapsamındaki delillerin incelenmesinden, davaya konu suyun, genel su niteliğinde olduğu anlaşılmıştır.

Genel sulardan ise kadim ve öncelik hakkı nazara alınmak koşulu ile herkes ihtiyacı oranında yararlanabilir.

Gümüşhane İl Özel İdaresinin 18.07.2017 tarihli yazısıyla; "Torul-Aksüt-Merkez Mahallesinde içme suyu şebeke onarımı işi yapılmış olup köy merkezine uzak ve çok düşük kotta bulunan Komlar mevkii olarak bilinen yerleşim yeri proje dışında kalmaktadır. Köy merkezini besleyen su kaynakları yetersiz olduğundan mevcut şebeke dağılımı korunarak, önceki yıllarda içme suyundan yararlanan yerleşim birimlerine sadece su dağıtımı yapılmıştır. Komlar mevkiinde, yakın zamanda idaremizce herhangi bir içme suyu tesisi yapılmamış olup mahalle sakinleri su ihtiyacını kendi imkanlarıyla sağlamaktadırlar." şeklinde cevap vermiştir.

Özetle; eldeki uyuşmazlıkla ilgili olarak Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 21.06.2004 tarih ve 2004/6206 Esas, 2004/6862 Karar sayılı ilamında; dava konusu suyun genel sulardan olduğu, davacılar ve davalıların sudan faydalanabilmeleri için infazda tereddüt oluşturmayacak şekilde su rejimi oluşturulması gerektiği vurgulanmış, ilk derece mahkemesince bozma ilamına uyulmuş, bozma sonrasında yapılan yargılama sırasında da davacılardan Temel'in ve Fazlı'nın suya olan ihtiyaçlarının devam ettiği Gümüşhane İl Özel İdaresinin 18.07.2017 tarihli cevabi yazısıyla ve tüm dosya kapsamıyla belirlenmiş iken, ilk derece mahkemesince bozma ilamına uyulduktan sonra gereği yerine getirilmeden yeniden eksik incelemeyle hüküm kurulması doğru görülmemiş bu sebeple hüküm bozulmuştur.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle; 1.Yukarıda (1) numaralı paragrafta açıklanan davacıların sair temyiz itirazlarının REDDİNE, 2. No.lu paragraflarda açıklanan nedenlerle, davacıların temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA,

Peşin alınan harcın istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,