Yargıtay 8. Ceza Dairesi E.2014/26299 K.2015/12123

Gereği görüşülüp düşünüldü: Şikayetçi bankanın 19.12.2013 tarihli dilekçe ile katılmak istediğini beyan ettiği, mahkemece katılma hususunda bir karar verilmediği, hükmü temyiz ettiği anla- şıldığından, şikayetçinin 5271 sayılı CMK.nun 260/1. madde ve fıkrası uyarınca yasa yollarına başvurma hakkı bulunduğu belirlenerek ve davaya katılmasına karar verilerek yapılan incelemede.

1- Başkasına ait banka hesabıyla ilişkilendirilerek sahte banka veya kredi kartı üretilmesi, satılması, devredilmesi, satın alınması veya kabul edilmesi 5237 sayılı TCK.nun 245/2. maddesinde, sahte banka veya kredi kartını kullanarak kendisine veya bir başkasına yarar sağlanması ise anılan maddenin 3. fıkrasında birbirinden bağımsız ve ayrı ayrı suçlar olarak düzenlenmiştir.

Üçüncü fıkrada yazılı sahte kartın kullanılarak çıkar sağlanması suçunun oluşması için, 2. fıkrada kabul edilen suçun işlenmesi zorunlu olmayıp üretme, satın alma veya kabul etmenin dışında bir başka yolla kartın edinilmesi, örneğin sahte kartın bulun- ması üzerine kullanımı suretiyle çıkar sağlanması olanaklıdır. Bu durumda, 2. fıkrada yazılı suçun oluştuğundan sözedilemeyeceği için, kullanma suçunun 2. fıkrada yazılı suçu da kapsadığı kabul edilemez.

Ayrıca sahte kartı satan veya devreden kişinin kartı kulla- dığı, satın alanın kullanmasına iştirak ettiği ve 3. fıkradaki suçu işlediği de kabul edilemez. Sahte banka veya kredi kartının kullanmak amacıyla üretilmesi zorunlu olmayıp satmak, devretmek amacıyla da üretilebilir. Dolayısıyla sahte kartı üreten kişinin, bu kartı mutlaka kullanacağı, kullanmaya kalkışacağı kabul edilemez.

TCK.nun 245. maddesinin 2 ve 3. fıkralarının geçitli suç kabulü halinde, kullanmaya teşebbüs durumunda hükmolunacak asgari hapis cezası, 2. fıkrada düzen- lenen sahte banka veya kredi kartını satın alma veya kabul etmenin asgari cezasının üçte biri olacaktır.

Diğer bir anlatımla sahte kartı kullanmayan, kullanmaya teşebbüs etmeyen sadece bulunduran fail en az üç yıl hapis ve adli para cezası ile cezalandırılırken, satın aldığı veya ürettiği sahte kartı kullanmaya teşebbüs eden sanığın ise 1 yıl hapis ve adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilecek ve bu durum yasa koyucunun amacına, yasanın ruhuna, cezada orantılılık ilkesine aykırı olacaktır.

Öte yandan geçitli suç olduğunun kabulü halinde kullanmaya yönelik fiilden, hiçbir engel neden olmaksızın gönüllü vazgeçme halinde bu kez 2. fıkrada yazılı suçun oluştuğu (toplu nitelikli cinsel saldırıya teşebbüsten gönüllü vazgeçme halinde cinsel saldırı suçunun oluştuğunun kabulü gibi) kabul edilerek bu fıkradan hüküm kurulacaktır.

Bu durumda gönüllü vazgeçen faile; kullanma suçuna teşebbüs halinde hükmolunacak bir yıl hapis cezasının üç katı ceza tayini, gönüllü vazgeçme kurumunun amacı ile bağdaşmayacaktır. Banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçu malvarlığı aleyhine işlenen suçlardan olup, yasada "bilişim alanında suçlar" bölümünde düzenlenmesi nite- liğini değiştirmeyecektir.

TCK.nun 245. maddesinin 2. fıkrası banka ve kredi kartlarında sahteciliği, 3. fıkrası ise sahte belgenin kullanılmak suretiyle çıkar elde edilmesini düzenlemiştir.

TCK.nun 212. maddesi gözetildiğinde, bu şekilde düzenleme ve her iki fiili işleyen failin, TCK.nun 245. maddesinin 2. ve 3. fıkraları ile ayrı ayrı cezalandırılmaları yasada düzenlenen benzer suçlarla (TCK.nun 212. maddesi uyarınca 204, 207 ve 157, 158. maddelerin tatbiki gibi) uyumlu ve yasa koyucunun amacına uygun olacaktır.

Ayrıca 2. fıkrada yazılı fiillerle 3. fıkrada yazılı suçun unsurlarını oluş- turan fiiller farklı olup "işlenen bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşması" gerçek- leşemeyeceğinden, farklı nev'iden fikri içtimayı düzenleyen TCK.nun 44. maddesinin uygulanması da mümkün değildir.

TCK.nun 245/2. maddesinde belirtilen suç seçimlik hareketli bir suç olup, belirtilen hareketlerden birinin yapılması suçun oluşumu için yeterli olup, suçun oluşması için üretme zorunlu olmayıp, sahte kart fail tarafından üretilmese de kabul edilmesi suçun oluşumu için yeterlidir ve kullanma zorunluluğu bulunmamaktadır.

Somut olayda sanığın, katılanın rızası ve bilgisi olmaksızın kimlik bilgi- lerine göre düzenlenmiş kredi kartını alıp harcama yaparak TCK.nun 245/3. maddesinde belirtilen sahte banka veya kredi kartını kullanmak suçunun yanında, TCK.nun 245/2. maddesinde düzenlenen sahte banka veya kredi kartını ürettirme suçu da oluştuğu halde, fikri içtimadan bahisle yazılı şekilde tek hüküm kurulması, 2- Kabule göre de; katılana ait kartla değişik zamanlarda birden fazla alışveriş yapılması karşısında, TCK.nun 43/1. maddesi uyarınca cezadan arttırım ya- pılması gerektiğinin gözetilmemesi,