Yargıtay 8. Ceza Dairesi E.2024/13467 K.2024/4005

Sanık hakkında kurulan hükmün; temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, temyiz isteğinin süresinde olduğu, temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilerek gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Sanık hakkında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 28.12.2015 tarihli iddianamesiyle uyuşturucu ticareti yapma suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 188 inci maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralara, 58 inci, 63 üncü, 53 üncü, 54 üncü ve 55 nci maddeleri gereğince cezalandırılması istemiyle dava açılmıştır. 2. İstanbul

4. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.04.2016 tarihli kararı ile sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkralara ve 58 inci maddesi gereğince 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafiinin temyiz sebebi; yapılan arama usulsüz bulunduğundan elde edilen delillerin hukuka aykırı olduğuna ve sanığın beraatine karar verilmesi gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Kağıthane İlçe Emniyet Müdürlüğüne yapılan bir ihbarda ..........., Mahallesinde bulunan ......,Parkında uyuşturucu madde satıldığının belirtildiği, polis memurlarınca parka gelindiğinde parkın ......, İlköğretim Okulu'na 50 metre, ......,Aile Sağlık Merkezine 75 metre yakınlıkta olduğu, yapılan gözlemde park içerisinde içlerinde küçük yaşta çocukların bulunduğu, 15-20 kişilik bir grubun sanığın etrafında toplandıkları, sanığın bu çocuklara talimat verdiği ve parka uyuşturucu almak için gelen şahısların sanığa para verdikleri, sanığında sağ cebinden çıkardığı cismi bu şahıslara verdiği, bunu yaparken etrafı tedirgin bir şekilde kolladığı,

emniyet görevlilerinin müdahale etmek istediği sırada görevlileri fark eden sanığın kaçmaya başladığı ancak yakalandığı, üzerinde yapılan aramada, sağ cebinden yarı yıpranmış vaziyette bulunan bir sigara kutusunun içerisinde küçük kağıtlara sarılı satışa hazır vaziyette 10 parça halinde toplam daralı ağırlığı 4.88 gram gelen uyuşturucu bonzai maddesi, sol cebinden uyuşturucu madde ticaretinden elde ettiği değerlendirilen toplam 25,00 TL ile üzerinde 15 ayrı isim ve karşısında çeşitli rakamların bulunduğu (sanığın veresiye sattığı uyuşturucu maddelerin miktarına ilişkin olduğu değerlendirilen) bir adet not kağıdı,

bir adet bıçak ile uyuşturucu madde satışında kullandığı değerlendirilen 2 adet cep telefonu ve ayrıca (uyuşturucu kullanan şahısların gözlerinde meydana gelen kızarıklıkları yok etmek için kullanılan) 2 adet kullanılmış göz damlasının ele geçirildiği, sanığın alınan savunmasında, söz konusu uyuşturucu maddelerden 4 adet bonzai maddesini kullanmak amacıyla bulundurduğunu, diğer maddelerin kendisi ait olmadığını beyan ettiği, ele geçen maddeler için alınan uzmanlık raporuna göre;

net ağırlığı 1.0 gram gelen açık yeşil renkli bitki parçalarının uyuşturucu maddelerden sentetik kannabinoidler sınıfından 5F-AKB 48 ile uyuşturucu ve uyarıcı maddeler kapsamında değerlendirilmeyen ancak suistimali bulunan sentetik kannabinoidlerden MMB-CHMINACA etken maddelerini ihtiva ettiğinin tespit edildiği, sanığın bu şekilde atılı suçu işlediği iddiasına ilişkindir.

IV. GEREKÇE

1. 20.08.2015 tarihli olay tutanağına göre uyuşturucu madde satıldığı ihbarı üzerine suç yeri olan ve tutanak içeriğine göre bir ilköğretim kurumuna 50 metre uzaklıkta bulunan parka gelen polisin sanığı, etrafı çocuk yaşta kişilerle çevrili şekilde gördüğü ve onlardan para alarak karşılığında bir nesne uzattığını görmesi üzerine sanığı yakalamak amacıyla harekete geçtiği, kaçmaya başlayan sanığı yakaladığı ve üzerinde alınan kriminal rapora göre satışa hazır şekilde sarılmış 10 adet bonzai adı verilen uyuşturucu madde ele geçirildiği,

cebinden uyuşturucu sattığı kişilerden alacağı meblağların yazılı olduğu değerlendirilen bir de not kağıdı bulunan sanığın dosya kapsamında kanıtlanan eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında düzenlenen uyuşturucu madde ticareti suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde uyuşturucu madde kullanma suçundan mahkumiyetine karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

2. Kabule göre; sanığın uyuşturucu madde ile yakalandığı 20.08.2015 tarihli olay tutanağı içeriğinde sanığın bulunduğu parkın 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin onuncu fıkrasında sayılan yerlerden olduğu dikkate alınarak ve dava zamanaşımı hususu bu bağlamda değerlendirildikten sonra sanığın Ulusal Yargı Ağı Projesinden (UYAP) alınan adli sicil kaydında yer alan İstanbul

20. Asliye Ceza Mahkemesinin 10.01.2014 tarihli ve 2018/634 Esas, 2018/526 Karar sayılı kararına konu dava dosyası ile Sivas 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 04.02.2017 tarihli ve 2017/467 Esas, 2017/668 Karar sayılı kararına konu dava dosyaları dosya içerisine alınıp incelenerek.

6545 sayılı Kanun’un 68 inci maddesi ile değiştirilen 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin beşinci fıkrası ve aynı Kanun’un 85 inci maddesi ile eklenen 5320 sayılı Kanun’un geçici 7 nci maddesinin olaya tatbik kabiliyeti bulunup bulunmadığının tesbiti açısından, sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçundan dolayı bu suç tarihinden önce açılmış başka dava olup olmadığının, varsa sanığın bu suçu diğer davaya konu olan suç nedeniyle verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işleyip işlemediğinin ve önceki dava sonucunun araştırılması,

gerektiğinde Denetimli Serbestlik Müdürlüğünden suç tarihinde sanığın infazda olan başka bir tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri kararının bulunup bulunmadığı sorulup belirlenerek, sanık bu suçu, daha önce işlediği suçtan dolayı yapılan kovuşturma aşamasında hükmolunan tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işlemişse.

6545 sayılı Kanun’un 68 inci maddesi ile değiştirilen 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin beşinci fıkrasında öngörülen “Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması,

dördüncü fıkra uyarınca ihlâl nedeni sayılır ve ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz” hükmü uyarınca, ikinci suçtan açılan bu davanın kovuşturma şartının ortadan kalkması nedeniyle, 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca “davanın düşmesine” ve tedavi ve/veya denetimli serbestlik kararı veren ilgili mahkemeye ihbarda bulunulması hususunun değerlendirilmesi gerekirken eksik incelemeyle yazılı şekilde karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

3. Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı hükmü ile 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi ve 7242 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikler nedeniyle bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk görülmüştür.

4. Sanıktan ele geçen maddenin 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereğince müsaderesine karar verilmesinin ve sanığın çocuk sayıldığı 17 yaşında işlediği suçun 5237 sayılı Kanun'un 58 inci maddesinin beşinci fıkrası gereğince tekerrüre esas alınamayacağının gözetilmemesi hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden İstanbul