Yargıtay 8. Ceza Dairesi E.2024/694 K.2024/3779

Sanıklar müdafiilerinin, kanunî süresi içinde temyiz talebinde bulunduktan sonra, sanık ... müdafiinin ve sanık ...'ın temyiz istemlerinden vazgeçtiklerini bildirdikleri görülmüş ve temyiz incelemesi Cumhuriyet Savcısının temyiz talebi kapsamında yapılmıştır. I.HUKUKİ SÜREÇ A.

Antalya Cumhuriyet Başsavcılığının,16/09/2021 tarihli iddianamesi ile sanıkların 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun)188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, dördüncü fıkrasının (a) bendi ve beşinci fıkrasının (a) bendi uyarınca cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açılmıştır. B. Antalya

4. Ağır Ceza Mahkemesinin,10.06.2022 tarihli kararı ile sanıkların uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan , 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, dördüncü fıkrasının (a) bendi, 62 nci maddesi uyarınca 12 yıl 6 ay hapis ve 25.000,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına karar verilmiştir. C. Antalya Bölge Adliye Mahkemesi

12. Ceza Dairesinin, 18.10.2022 tarihli ve 2022/1755 Esas, 2022/1510 Karar sayılı kararı ile sanıklar hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik sanıklar müdafilerinin istinaf başvurularına ilişkin olarak 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca duruşmalı yapılan inceleme neticesinde aynı Kanun’un 280 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılması ile sanıkların uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Kanun’un 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, beşinci fıkrasının (a) bendi, 192 inci maddesinin üçüncü fıkrası,

62 nci maddesi uyarınca 10 yıl 3 ay 22 gün hapis ve 20.600,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına, karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Cumhuriyet savcısının temyiz istemi; sanıklar hakkında, yakalanamadığı için dosyası tefrik edilen... ile öncü-artçı şekilde yolculuk ettiklerine delalet kabul edilen Emniyet Plaka Tanıma Sistemi raporu haricinde delil bulunmaması nedeniyle,188 inci maddenin beşinci fıkrasının (a) bendi uygulanmak suretiyle fazla ceza tayininin hukuka aykırı olduğuna ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Dava konusu olay, sanıkların uyuşturucu madde ticareti yaptığı iddiasına ilişkindir.

1. Narkotik Şube Müdürlüğü ekiplerince 07 *** 625 ve 07 *** 355 plakalı araçların öncü-artçı şekilde İstanbul ilinden Antalya iline uyuşturucu madde nakledecekleri bilgisinin gelmesi üzerine, Opal Petrol karşısında uygulama noktası oluşturan kolluk güçleri, 07 *** 625 plakalı aracı durdurmuş, sürücüsü dosyası tefrik edilen temyiz dışı sanık... olan araçta ve şahısta suç unsuruna rastlanmamıştır.

On dakika sonra uygulama noktasına gelen 07 *** 355 plakalı araç ise dur ihtarına uymamış ve ekip otolarına çarparak kaçmış, akabinde araç, Konyaaltı İlçesinde kapıları kilitli vaziyette ve terk edilmiş halde bulunmuştur. Yapılan araştırmada aracın sanık ... tarafından kiralandığı ve sanığın aracın bulunduğu yere yakın olan Lisva Otel'de sanık ... ile konakladığı öğrenilmiştir.

Usulüne uygun surette alınan arama kararına binaen otel odasında yapılan aramada, kriminal uzmanlık raporuna göre afyon sakızı ve metamfetamin olduğu belirlenen maddeler ve bir adet hassas terazi ile uyuşturucu ticaretinden elde edildiği düşünülen 4.000,00 TL paraya el konulmuştur.

2. ... müdafii ve tercüman eşliğinde alınan soruşturma ifadesinde, diğer sanıkları tanımadığını, ... isimli bir arkadaşıyla İzmir'e gitttiğini,...'ın İzmir'de yanından ayrılması üzerine Antalya'ya geldiğini, uyuşturucu taşımadığını ve kimseye öncülük yapmadığını söylemiştir. Bu sanık daha sonra yakalanamadığından kovuşturma aşamasında dosyası tefrik edilmiştir. 3. ...

Khalili müdafii ve tercüman eşliğinde alınan soruşturma ifadesinde, sözkonusu aracı bir aylığına kiraladığını, ödemesini Bahram'ın yaptığını, Bahram ile uyuşturucu kullandıklarını ve bu maddeleri tanımadığı bir şahıstan aldıklarını, İstanbul'u gezip döndüklerini, maddelerin Bahram ile kendisine ait olduğunu, terazinin kendisine ait olmadığını söylemiştir.Kovuşturma aşamasında, bu malı getirip satarım diye düşündüğünü ve çok pişman olduğunu, ...yı bir arkadaşı vasıtasıyla tanıdığını, olay günü öncü artçı şekilde yolculuk etmediklerini, hassas terazinin kiraladığı eve ait olduğunu, maddelerin tamamının kendisine ait olduğunu,

olay günü sarhoş oldukları için polisten kaçtıklarını söylemiştir. 4. ... müdafii ve tercüman eşliğinde alınan soruşturma ifadesinde, ...yı bir yıl önce Taksim Meydanı'nda gördüğünü ve tekrar irtibatının olmadığını, İstanbul'a ... ile Nevruz Kutlamalarına gittiklerini, uyuşturucu kullanmadığını, maddeler ile bir alakasının olmadığını söylemiştir.

Kovuşturma aşamasında alınan ifadesinde, kendisinin 5 gram afyon sakızı aldığını, diğer maddelerden haberinin olmadığını, hassas terazinin kime ait olduğunu bilmediğini, Antalya'ya... ile gitmediğini ve onun Antalya'ya geldiğini bilmediğini, ...nın Antalya'da sarraflık yaptığını söylemiştir. A.

İlk Derece Mahkemesinin Kabulü Sanık ... 'nin soruşturma aşamasındaki aleyhe beyanının dışında, sanıkların birlikte uyuşturucu ticareti yaptıklarına dair istihbari bilgi alınması akabinde soruşturmanın başlatılması, olay tarihinde istihbari bilginin sanıklar .....,ve ... adına olması,

alınan bilgi ile uyumlu olarak sanıklar ... ve ...'nin kiraladıkları araçla Antalya'ya gelmeleri ve kolluk kuvvetlerini fark etmeleri üzerine ekip otosuna çarpmak suretiyle kaçmaları, sanıkların kaldıkları otel odasında yapılan aramada uyuşturucu madde ve uyuşturucu ticareti yapan sanıklar açısından elzem olan hassas terazinin bulunması , bu hali ile yakalanan uyuşturucu maddeler ve hassas terazinin bulundukları yer ve saklanma biçimi, Antalya Bölge Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü'nün Ant-Kim-21-03646 sayılı uzmanlık raporuna göre ele geçirilen 1 adet terazi üzerinde metamfetamin kalıntılarının bulunması,

Antalya Bölge Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü'nün Ant-Kim-21-03248 sayılı uzmanlık raporuna göre ele geçirilen 1 ile numaralandırılan uyuşturucu maddelerin afyon sakızı, morfin ile uyuşturucu maddeler kapsamında değerlendirilmeyen kafein ve parasetamol maddelerini ihtiva ettiği, 2 ile numaralandırılan maddenin ise, metamfetamin ihtiva ettiğinin belirtilmesi, olay yerinde sanıklar......ve ......başka kimsenin bulunmaması, ele geçirilen uyuşturucu maddelerin miktarının kullanım sınırlarının üzerinde, satışa hazır halde, birden fazla çeşitlilikte olması,

Muhafaza altına alma, oto, ev arama, yakalama, el koyma, tartı ve tespit tutanağı içeriği dikkate alındığında sanık ... .....,nin beyanlarının suçtan ve cezadan kurtulmaya yönelik olduğunun kabul edildiği, bu kabule göre sanıklar ...ve .......,'nin iştirak iradesi altında ve birlikte suç işleme kararı kapsamında, üzerlerine atılı uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma veya sağlama suçunu işlediklerinin sabit olduğu gerekçesiyle sanıkların mahkûmiyetlerine karar verilmiştir. B.

Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü Bölge Adliye Mahkemesince,"...Yakalama ve el koyma tutanakları, uzmanlık raporları, Cumhuriyet Başsavcılığının ve Sulh Ceza Hakimliğinin inceleme ve onaylamaya ilişkin kararları, inceleme harici sanığın soruşturma aşamasındaki ifadesi ve Sulh Ceza Hakimliğindeki savunması ile tüm dosya kapsamı bütünüyle değerlendirildiğinde.

İlk Derece Mahkemesinin sanıklar ......, ve .......,'nin suçlarının sübutuna ve vasıflandırılmasına yönelik takdir ve değerlendirmesinin dosya kapsamına uygun olduğu, ancak yakalanan uyuşturucu maddenin miktarı ve arz ettiği tehlike dikkate alındığında İlk Derece Mahkemesince 5237 sayılı Kanun'un 61 inci maddesindeki ilkeler ve aynı Kanun'un 3 üncü maddesindeki orantılılık ilkesi gereğince temel ceza belirlenirken ölçülü şekilde alt sınırdan ayrılmak suretiyle belirlenmesi gerektiğinin gözetilmeyerek alt sınırdan belirlenmek suretiyle eksik ceza tayin edilmesi,

sanıklarda yakalanan suça konu maddelerden afyon sakızı ve morfin içerdiğinin ve suça konu diğer uyuşturucu maddenin metamfetamin olduğunun anlaşıldığı, 3298 sayılı Uyuşturucu Maddelerle İlgili Kanun'un 4 üncü maddesinin birinci fıkrasında "ham afyon, hazırlanmış afyon, tıbbi afyon ve bunların müstahzarları TCK'nın uygulanmasında uyuşturucu maddelerden sayılır." hükmün öngörüldüğü, 13.01.1964 tarihli ve 1963/2-1964/2 sayılı içtihati birleştirme kararında "765 sayılı TCK'nın 403/6. maddesinde sayılmayan maddelerin bu bent kapsamında değerlendirilemeyeceğinin" belirtildiği,

"Afyon sakızı veya ham afyonun" 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin birinci ve üçüncü fıkraları kapsamında "uyuşturucu madde" olmasına rağmen aynı maddenin dördüncü fıkrası kapsamına girmediği, bu konuda afyon sakızının (ham afyonun) içerdiği etken maddenin dikkate alınamayacağı, metamfetaminin de 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendinde tanımlanan maddelerden olmadığı gözetilmeden sanıkların belirlenen temel cezalarında 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendi uyarınca arttırım yapılarak fazla ceza tayin edilmesi,

kolluk görevlilerinin 07 *** 625 ve 07 *** 355 plakalı araçların öncü artcı şeklinde İstanbul'dan Antalya'ya uyuşturucu madde getirecekleri yönünde edindikleri istihbari bilginin her iki aracın da 10 dakika arayla uygulama noktasına gelmeleri ve kolluk görevlilerinin plaka takip sisteminde yaptıkları inceleme ile doğrulanması, sanıklardan ...'in, ...yi ilk kez emniyette gördüğünü kollukta belirtmesine rağmen bu şahsa kaldıkları evin konumunu attığını, evlerinde misafir edeceğini sonraki aşamalarda ikrar etmesi, yine Sulh Ceza Hakimliğindeki sorguda ve İlk Derece Mahkemesindeki yargılamada.....,yi birkaç kez gördüğünü ikrar etmesi,

kollukça plaka takip sisteminden İstanbul, Afyon, Eskişehir, Korkuteli, Çavdır, Denizli hattını kullanarak her iki aracın 10 dakika ara ile geldiklerinin tespit edilmesine rağmen inceleme harici... nin, ... isimli bir arkadaşı ile önce İzmir'e gittiklerini, oradan tek başına Antalya'ya geldiğini savunarak tutanağa aykırı şekilde anlatımda bulunması bütünüyle değerlendirildiğinde sanıkların ilk derece mahkemesince dosyası tefrik edilen inceleme dışı sanık ......,

ile birlikte uyuşturucu maddeleri iştirak halinde naklettikleri ve eylemlerinin aynı yönde olduğu ve sanıklar hakkında 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin beşinci fıkrası hükümleri uygulanma koşulları oluştuğu halde sanıkların belirlenen cezalarında aynı Kanun'un 188 inci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca artırım yapılmayarak eksik ceza tayin edilmesi ............,'nin aşamalarda verdiği savunması ile sanık ... 'nin suçunun ortaya çıkmasına hizmet ve yardım ettiği,

yine sanık ... ...........,'nin aşamalardaki savunmaları ile kendi suçunun ortaya çıkmasına hizmet ve yardım ettiği ve sanıklar hakkında 5237 sayılı Kanun'un 192 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşulları oluştuğunun gözetilmeyerek sanıkların belirlenen cezalarından aynı Kanun'un 192 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca indirim yapılmayarak fazla ceza tayin edilmesi, sanıklar hakkında verilen adli para cezalarının 5237 sayılı Kanun'un 52 nci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca takside bağlandıktan sonra ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrileceğinin sanıklara ihtar edilmeyerek,

5237 sayılı Kanun'un 52 nci maddesinin dördüncü fıkrasının son cümlesine aykırı davranılması kanuna ve hukuka aykırı olduğundan; sanıklar müdafilerinin istinaf başvuruları bu yönlerden yerinde görülmekle sanıklar hakkında Antalya 4.Ağır Ceza Mahkemesince verilen 10.06.2022 tarih ve 2021/406 Esas, 2022/310 Karar sayılı mahkumiyet kararlarının 5271 sayılı Kanun'un 280 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca ortadan kaldırılmasına..." demek suretiyle İlk Derece Mahkemesi hükümleri kaldırılarak sanıkların mahkûmiyetlerine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Sanıkların uyuşturucu madde naklettikleri düşünülen araçla uygulama noktasındaki polis otosuna çarparak kaçmaları, akabinde aracın terk edilmiş ve boş vaziyette yol kenarında bulunması ve suça konu uyuşturucu maddeler ile hassas terazinin, sanıkların kaldığı otel odasında ele geçirilmesi, ele geçirilen maddeler nazara alındığında hakkındaki dava tefrik edilen temyiz dışı sanık...

Afzani'nin sanıklar ile bağlantısının olduğuna ve müsnet suça iştirak ettiğine ilişkin dosyada her türlü şüpheden uzak delil bulunmadığı hususları gözetildiğinde, 5237 sayılı Kanun'un 188 inci maddesinin beşinci fıkrasının uygulama şartları oluşmadığı halde, bu maddenin uygulanması suretiyle fazla ceza tayini, hukuka aykırı görülmüştür.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Cumhuriyet savcısının temyiz istemi yerinde görüldüğünden Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 12. Ceza Dairesinin, 18.10.2022 tarihli ve 2022/1755 Esas, 2022/1510 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Antalya Bölge Adliye Mahkemesi