Davacı vekili, mevkii ve sınırları dava dilekçesinde yazılı taşınmazın vekil edeninin babası tarafından 1970 yılında imar-ihya edilerek sağlığında oğlu davacıya devredildiğini açıklayarak eklemeli kazanmayı sağlayan zilyetlik nedeniyle keşifte miktarı belirlenecek taşınmazın vekil edeni adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiştir.
Davalı Hazine vekili, kazanma koşullarının oluşmadığını, davacının zilyet olmadığını ve taşınmazın taşlık olarak ağaçlandırma için dava dışı Mesut Akkum’a kiralandığını açıklayarak davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Davalı Karayolları Genel Müdürlüğü vekili, kamulaştırma belgelerinin uygulanmasını istemiş ve davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, davanın kabulü ile 10.4.2004 tarihli teknik bilirkişi krokisinde gösterilen 67000 m2 miktarındaki taşınmazın davacı adına tesciline karar verilmesi üzerine; hüküm, davalı Hazine ve Karayolları Genel Müdürlüğü vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
Diyarbakır Kadastro Müdürlüğünün 27.5.2002 günlü cevabına göre, dava konusu taşınmaz 26.6.1970 tarihinde tamamlanan kadastro çalışmalarında taşlık ve demirgirmez sahası olarak tespit harici bırakılan yerdir.Tespit dışı bırakılma tarihindeki niteliği itibariyle TMK.nun 715. maddesinde gösterilen Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerdendir. Böyle bir yer üzerinde imar ve ihya yoluyla başlamayan zilyetlik kazanma bakımından hukuken hiçbir değer taşımaz.
Mahallinde dinlenen yerel bilirkişi ve tanıklar, taşınmazın öncesinde hayvanla sürüldüğünü,1975 yılından bu yana traktörle sürüldüğünü,davacının traktörle sürmeye başlayınca içindeki taşları temizlediğini, tarım arazisi haline getirdiğini,1975 yılından itibaren arpa,buğday, mercimek ekerek kullandığını ifade etmişler,uzman ziraatçi bilirkişi taşınmazın 30-40 yıldan bu yana taşlarından arındırılarak tarımsal faaliyet yapılan, 3.sınıf kuru tarım arazisi niteliğinde olduğunu, mer'a niteliğinde bulunmadığını,teknik bilirkişi de taşınmazın yol kamulaştırma haritası dışında bulunan 67000 m2 miktarında olduğunu açıklamıştır.
Mahkemece, her ne kadar kazanma koşullarının davacı yararına gerçekleştiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermeye yeterli bulunmamaktadır.Mahkemece 18.5.2005 tarihinde yapılan keşifte Hazinenin savunmasında bahsettiği,ağaçlandırma için kiralanan taşınmaza ilişkin kroki teknik bilirkişi tarafından uygulanmış ise de,
24.5.2005 tarihli raporunda aynı yerler olup olmadığı hususunda bir açıklamada bulunulmamıştır.Bu nedenle teknik bilirkişiden dava konusu taşınmaz ile kiralamaya konu yerlerin aynı yerler olup olmadıkları hususunda yeniden rapor alınması,taşınmazların konumlarının krokide gösterilmesinin istenmesi, aynı yerler olduğunun belirlenmesi halinde, kiralama nedeniyle taşınmaz hakkında düzenlenen belgeler ile tarım teknikerinin raporunun, dosyada dinlenen yerel bilirkişi, tanık beyanları ile raporlar karşısında değerlendirilmesi, çelişkinin yeniden yapılacak keşifte yerel bilirkişi ve tanıklardan sorularak giderilmeye çalışılması gerekmektedir.
Ayrıca, taşınmazın sınırında 175 numaralı mer’a parseli bulunduğu ve halen Kadastro Mahkemesinin 1971/135 esasında davalı olduğu,dosyanın derdest olduğu belirlenmiş,bu dosya ile yine komşu ...., köyü 56 parsele ait tapulama tutanağı ve varsa dayanakları getirtilmemiş, mer’a ile ilgili araştırma yapılmamıştır.Bu nedenle taşınmazın bulunduğu köye ait kadim veya tahsisli mer’a kayıtlarının olup olmadığının Köy Hizmetleri İl Müdürlüğü ile Tapu Sicil, Kadastro ve Özel İdare Müdürlüklerinden sorulması, varsa bu kayıtlar getirtilerek dosyaya eklenmesi,
getirtilecek birleşik paftaya göre uyuşmazlık konusu taşınmaza komşu 175 ve 56 parsellere ait dosya,kadastro tutanak ve ekleri ile kadastro sırasında uygulanan tapu ve vergi kayıtları var ise bunlar da getirtilerek yeniden yapılacak keşifte teknik, yerel bilirkişi ve tanıklar vasıtasıyla zemine uygulamalarının yapılması, komşu kayıtların taşınmaz yönünü ne gösterdikleri üzerinde durulması, taşınmazın kadim veya tahsisli mer’a kayıtları kapsamında kalıp kalmadıklarının saptanması, bu hususların teknik bilirkişiye kroki üzerinde işaret ettirilmesinin sağlanması,
bundan ayrı yerel bilirkişi ve tanıklardan sorulmak suretiyle dava konusu yerin kadim mer'a sayılan yerlerden olup olmadığının da açıklığa kavuşturulmasına çalışılması, taşınmazın niteliğinin belirlenmesi, bu konuda uzman bilirkişi ziraat mühendisinden gerekçeli denetime açık rapor alınması gerekmektedir.
Bundan ayrı, dava konusu taşınmaz üzerinde imar-ihyanın başlayış ve sürdürülüş biçimi ile tamamlandığı tarihten dava tarihine kadar geçen zilyetlik süresinin iktisap sağlayacak süre ve nitelikte olup olmadığı, arazinin kullanım süresi ve niteliğinin belirlenmesinin en uygun yöntemi hava fotoğraflarıdır. Bu hava fotoğraflarının kadastrodan sonraki geçmiş yıllara ait en az iki ayrı zamana ilişkin olması gerekir.
Bu konuda sağlıklı bir yargıya ulaşmak için dava tarihinden geriye doğru 20 yıllık süreye ait 1/20000 veya 1/25000 ölçekli stereoskopik hava fotoğraflarının dosyada yer almış olması ve bu fotoğrafların stereoskop ile incelenmesi gerekmektedir Bu amaçla öğretim üyesi seviyesinde Ziraat Fakültesi Toprak Bölümünden seçilecek bir ziraat mühendisi bilirkişi ile bir harita veya kadastro mühendisi bilirkişi ve jeolog bilirkişiden oluşacak üç kişilik uzman bilirkişi marifetiyle kadastrodan sonraki dönemde iki ayrı tarihte çekilmiş hava fotoğraflarının getirtilip yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda inceleme yaptırılarak taşınmazın niteliğinin ve
kullanım süresinin belirlenmesine çalışılması,ondan sonra toplanacak tüm deliller değerlendirilerek davacının talebi hakkında bir hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde eksik incelemeye dayalı olarak hüküm kurulmuş olması doğru olmamıştır.
Bunun yanında; dava TMK.nun 713/1. maddesine göre açılan tescil davası niteliğinde olup, TMK.nun 713/3. fıkrası uyarınca yasal hasım durumunda bulunan davalıların davanın niteliği gereği yargılama gideri,harç ve avukatlık ücretinden sorumlu tutulmaları mümkün değildir. Tescil davalarının kabulü veya reddi halinde anılan madde ve fıkra uyarınca vekalet ücreti, hükmedilecek nispi harç ve yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilir. Mahkemece yargılama gideri, harç ve avukatlık ücretine ilişkin verilen hüküm de usul ve yasaya aykırı bulunmaktadır.
Davalı Hazine ve Karayolları Genel Müdürlüğü vekillerinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde olduğundan kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerle HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 05.03.2007 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.