Davacı ... vekili, kadastro çalışmaları sırasında taşlık olarak tespit dışı bırakılan dava dilekçesinde mevkii ve sınırları yazılı bulunan yaklaşık 100 dönüm yüzölçümündeki taşınmazın imar-ihya ve kazanmayı sağlayan zilyetlik nedenlerine dayanarak vekil edeni adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiş; yargılamanın 27.03.2009 tarihli son oturumunda fen bilirkişilerinin 26.02.2007 tarihli raporlarına ekli krokide (B) harfi ile gösterilen taşınmaz bölümünün halen Kızıltepe Kadastro Mahkemesinin 1969/ 13 Esas sayılı dosyası ile davalı olduğunu, bu kısımla ilgili davalarından feragat ettiklerini bildirmiştir.
Davalı ... vekili, dava konusu taşınmazın Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğunu, zilyetlik yolu ile kazanılamayacağını açıklayarak davanın reddini savunmuş; ... Köyü Tüzel Kişiliğine yönelttiği ve mahkeme tarafından fiilî ve hukukî irtibat nedeniyle birleştirilerek görülen dava ile de taşınmazın Hazine adına tapuya tescilini istemiştir.
Davalı köy tüzel kişiliği temsilcisi, katıldığı yargılama oturumlarında davanın esasına dair herhangi bir beyanda bulunmamıştır.
Mahkemece, gerçek kişi davacı yararına kazanma koşullarının oluştuğu gerekçesi ile davacı ...’in davasının kısmen kabulüne, Fen Bilirkişiler ... ve ... tarafından dosyaya sunulan 26.02.2007 tarihli rapora ekli krokide kırmızı kalemle çevrili olarak ve ( A ) harfi ile gösterilen 59.727,27 m2 yüzölçümündeki taşınmazın davacı ... adına tapuya tesciline, fazlaya ilişkin istemin feragat nedeniyle reddine, davacı Hazinenin açtığı davanın da ispatlanamadığından reddine karar verilmesi üzerine; hüküm, davacı-karşı davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Öncelikle davacı ... vekili, taşınmazın vekil edeni tarafından imar-ihya edildiğini ileri sürerek tescil isteminde bulunmuş ise de, Hazine tarafından açılan ve birleştirilerek görülen davanın 16.05.2006 tarihinde yapılan keşfinde dinlenilen yerel bilirkişi ..., taşınmazın davacının babası tarafından taşlardan temizlendiğini ve onun ölümü ile de zilyetliğin davacıya kaldığını bildirdiğinden davacıdan miras bırakanı babasına ait mirasçılık belgesinin istenilmesi,
davacı dışında başka mirasçıların bulunduğu ve miras bırakanın ölüm tarihine göre terekesinin elbirliği mülkiyeti hükümlerine tabi olduğu belirlendiği takdirde taşınmaz başında yapılacak olan keşifte yerel bilirkişi ve tanıklardan taksim yapılıp yapılmadığı sorulmalı, taksim yapıldığı ve bunun sonucunda dava konusu taşınmazın davacıya kaldığı anlaşıldığında dava koşulunun bulunduğu düşünülmelidir.
Şayet davacının murisinden (babasından) kalan tereke taksim edilmemiş veya en azından dava konusu taşınmaz taksime tabi tutulmamış ve davacı dışında başka mirasçılar var ise, TMK.nun 701 ve 702. maddeleri gereğince terekeye dahil bir taşınmaz için bir veya birkaç mirasçı tek başına 3'ncü kişilere karşı dava açamayacaklarından ve oybirliği gerektiğinden bu durumda sıfat yokluğundan davanın reddine karar verilmelidir.
Tespit dışı kalan bir yerin TMK.nun 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14 ve 17. maddeleri hükümlerine göre tapuda tescil edilebilmesi için imar ve ihya işleminin tamamlandığı tarihten dava tarihine kadar 20 yıldan fazla süre ile anılan maddelerde belirtilen koşullar altında tasarruf edilmesi gerekir.
Fen bilirkişileri tarafından sunulan raporda taşınmazın 23.12.1967 tarihinde yapılan çalışmalar sırasında tapulama haricî taşlık alan olarak bırakıldığı ifade edilmiş ise de, taşınmazın tespit dışı bırakılma tarihi ve nedeni Kadastro Müdürlüğünden ayrıca sorulmamıştır.
Bu nedenle Kadastro Müdürlüğüne müzekkere yazılarak dava konusu taşınmazın bulunduğu köyde kadastro çalışmalarının başlama, bitiş ve kesinleşme tarihleri ile dava konusu taşınmazın bu çalışmalarda tespit edilen niteliği öncelikle sorulup belirlenmelidir.
Dava konusu taşınmaz kadastro çalışmaları sırasında taşlık niteliğiyle tespit dışı bırakıldığına göre, dava tarihinden geriye doğru 20 yıl önce ne nitelikte kullanıldığının, üzerinde zilyetlik yoluyla tasarrufta bulunulup bulunulmadığının belirlenmesi gerekmektedir.
Bu konuda sağlıklı bir yargıya ulaşmak için tespit dışı bırakılma tarihi olan 23.12.1967 tarihinden sonra dava tarihine göre (29.09.2006) 20-25 yıl öncesine ait ( 1981-1986 yılları arası) 1/20.000 veya 1/25.000 ölçekli iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik çift hava fotoğrafları (dosyada yer alan bu fotoğraflar) stereoskop altında incelenmelidir.
Bu inceleme sonucunda arazinin üç boyutlu olarak görülmesi, taşınmazın sınırlarının belirlenmesi ve ekilmeyen bakir alanların net bir biçimde tespitinin yapılabilmesi mümkün olacaktır. (Ankara Üniversitesi Ziraat Fakültesi Yayınlarından Doç. Dr. ...’in Toprak Etüd ve Haritalama kitabının 1995 yılı baskısı sh:53 )
Hava fotoğraflarından yararlanmanın amacı az önce de açıklandığı gibi, taşınmazın sınırlarının ve üzerinde hangi tarihte zilyetlik yoluyla tasarrufta bulunulmaya başlandığının belirlenmesidir. Mahkemece dosya üzerinde bilgisayar ortamında fen memuru bilirkişi tarafından hazırlanan krokinin tek hava fotoğrafı ile çakıştırılması suretiyle inceleme yapılması ve bu inceleme sonunda bir takım görüntülere ulaşılıp taşınmaza 1984 tarihli hava fotoğrafına göre zilyet edildiğinin söylenmesi yeterli kabul edilemez. Belirtildiği gibi, hava fotoğraflarının stereoskopik olması ve stereoskop aleti altında incelenmesi, taşınmazın üç boyutlu olarak görülmesi ve uygulanan haritaya göre hangi tarihte zilyetliğe başlandığının tespiti gerekir.
Mahkemece yapılacak iş; dava koşulunun bulunduğu saptandığında, izah edildiği gibi, dava tarihine göre 20-25 yıl öncesine ait iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik çift hava fotoğraflarını usulüne uygun bir biçimde yetkili mercilerden getirtmek ve uzman bilirkişiler marifetiyle mahallinde yapılacak keşfi müteakip taşınmazın yeri ve hudutları belirlendikten sonra hava fotoğraflarını stereoskop aleti altında inceletmek ve sınırları itibariyle dava tarihinden geriye doğru 20 yıl önce zilyet edilip edilmediğini belirlemek olmalıdır. Gayrimenkule ilişkin böyle bir davada HUMK.nun 280 ve 365. maddelerine aykırı olarak keşif mahalline gitmeden bilgisayar başında ve dosya üzerinden zilyetlik durumunun belirlenmeye çalışılması doğru olmamıştır.
Ayrıca dava konusu taşınmazın keşfi izlemeye yarayacak krokisinin yanında, niteliği bakımından açıklayıcı olması için HUMK.nun 366. maddesine göre topoğrafik haritasının çıkarılması, taşınmazı gösterir fotoğraflarının mahalline götürülecek bilirkişiler marifetiyle elde edildikten sonra hakim tasdikli olarak dosya arasına alınması ve temyiz incelemesinde gözönünde bulundurulması gerekir. Eksik inceleme ile karar verilemez. Bunun yanı sıra 14.06.2007 tarihli oturum zaptına göre dava konusu taşınmaz ile ilgili ilânın yapıldığı anlaşılan Yeşilova Gazetesinin bir nüshası da dosya içerisine konulmalıdır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı-karşı davalı ... vekilinin temyiz itirazları yerinde bulunduğundan kabulüyle eksik incelemeye dayalı, usul ve yasaya aykırı olan hükmün HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA 18.03.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.