Davacı... vekili,dava dilekçesinde ada ve parsel noları gösterilen 26 parça taşınmazın yakın miras bırakan İbrahim’den kaldığını ve taşınmazlar üzerinde miras payı bulunduğunu açıklayarak tapu kayıtlarının 1/2 oranında iptaliyle vekil edeni adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiş,davacının yargılama sırasında ölmesi üzerine mirasçıları vekaletname vermek suretiyle davaya devam etmişlerdir.
Davalılar vekili, taşınmazın ortak miras bırakan ...’dan kaldığını, mirasçılardan... ve ... payının yakın miras bırakan ... tarafından satın ve devralındığını açıklayarak davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Mahkemece, önceki kararda davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiş, hükmün taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine, Dairece; red kararı verilen parsellere ilişkin hükmün onanmasına, ilamda yazılı parsellere ilişkin hüküm bölümünün bozulmasına karar verilmiştir. Mahkemece bozma ilamına uyularak, 337 parsel hakkındaki davanın reddine, diğer 14 parça taşınmaz hakkındaki davanın kabulü ile davalılara ait payların 5/24 oranında iptaliyle davacı... ...adına tapuya tesciline karar verilmesi üzerine;hükmün redde ilişkin bölümü davacılar vekili, kabule ilişkin bölümü davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Bozmaya konu parseller 22.08.1990 tarihinde hükmen paylı olarak davalılar ..., ... ve ... adına tapuya tescil edilmiştir. Taşınmazlardan 1330 parsel 2004 yılında satış yoluyla dava dışı Hakkı Balaban, dava konusu 744, 903, 918, 667, 1188, 1123, 2080, 770 ve 1170 parseller üzerindeki davalı ...'ın 1/4 payı 04.05.2005 tarihinde satış yoluyla dava dışı... ...adına tescil edilmiştir.
HUMK.nun 186.maddesine göre, dava ikame edildikten sonra iki taraftan biri dava konusu şeyi başkasına devrederse diğer tarafın seçimlik hakkı vardır. Dilerse, temlik eden taraf ile olan davasından sarfınazar ederek dava konusu yeri üzerine alan kimseye karşı dava edebilir, dilerse de davasını müddeabihi başkasına temlik eden taraf hakkında zarar ve ziyan davasına dönüştürebilir.
Mahkemece, bu hususlar gözönünde tutularak HUMK.nun 186. maddesi anlamında davacı tarafa seçimlik hakkının hatırlatılması ve yeni maliklere karşı husumetin yöneltilmesi halinde taraf delilleri eksiksiz olarak toplanmalı ve elde edilecek sonuca göre bir karar verilmesi gerekmektedir.
Diğer yönden; dosya arasında bulunan mirasçılık belgesine göre, davacı..., 21.10.2004 tarihinde yargılama sırasında ölmüş, mirasçıları davada taraf olmuşlardır. TMK.nun 28.maddesi uyarınca kişilik ölümle son bulur. Öte yandan 4.5.1978 gün ve 4/5 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca ölü kişi adına tescile karar verilemeyeceği gibi dava tarihinde ölü bulunan kişiye karşı da dava açılamaz.
Ölü kişi adına tesbite ilişkin 3402 sayılı Kadastro Kanununun 29 ve 30. maddeleri hükmünün genel mahkemelerde uygulama yeri de bulunmamaktadır. Davacı...’nin ölümünden sonra mirasçılık belgesinde isimleri geçen mirasçıları vekâletname vermek suretiyle davada taraf durumunu almış ve davayı yürütmüşlerdir. Mahkemece... ...mirasçıları adına iptal ve tescile karar verilmesi gerekirken ölü kişi adına hüküm kurulmuş olması da doğru görülmemiştir.
Kabule göre de ,mahkemece 14 parça taşınmaz üzerindeki davalılara ait payın 5/24 oranında iptaliyle... ...adına tesciline karar verilmiş ise de dosya kapsamına göre, taşınmazların ortak kök muris ...’dan kaldığı, mirasçılardan Nefiye ve Sariye’nin paylarını davalıların yakın miras bırakanı ...’a devrettiği açıklandığından davacıların yakın miras bırakanı...’ın tereke üzerindeki payı 1/3 nisbetinde olup mahkemece davacılar lehine iptal ve tescile karar verilen pay oranı da doğru bulunmamaktadır. Esasen bu konuda uzman bir bilirkişiden pay oranlarını belirleyen rapor alınarak sonuca ulaşılması daha uygun olacaktır.
Davacılar vekili ile davalılar vekilinin yerinde görülen temyiz itirazlarının kabulüyle usul ve yasaya aykırı hükmün HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA ve 14,00 TL peşin harcın istek halinde temyiz eden davacılara iadesine 06.05.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.